AAP Madrid 1331/2017, 23 de Octubre de 2017
| Ponente | JAVIER MARIA CALDERON GONZALEZ |
| ECLI | ES:APM:2017:6646A |
| Número de Recurso | 1960/2017 |
| Procedimiento | Penal. Apelación procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 1331/2017 |
| Fecha de Resolución | 23 de Octubre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 27ª |
Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96, Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 5 / JU 5
37051030
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0138039
Apelación Autos Violencia sobre la Mujer 1960/2017
Origen :Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 04 de Madrid
Pz de orden de protección 745/2017-01
Apelante: D./Dña. Pilar
Letrado D./Dña. JUAN ANTONIO HOYOS GURREA
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
A U T O Nº 1331/2017
Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:
Dña. MARÍA TARDÓN OLMOS (PRESIDENTA)
Dña. MARIA TERESA CHACÓN ALONSO
D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ (PONENTE)
En Madrid, a veintitrés de octubre de dos mil diecisiete.
Por la representación de Dª. Pilar se interpuso recurso de apelación contra el auto de fecha 5/09/2017 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 4 de Madrid, en sus DPA núm. 745/2017, por el que se denegó la concesión de la orden de protección pretendida respecto de D. Alejo, dándose traslado del recurso al Ministerio Fiscal, que lo impugnó.
El recurso de apelación interpuesto se elevó a esta Audiencia Provincial de Madrid, y admitido a trámite, se señaló día para la deliberación y votación del citado recurso, acto que tuvo lugar el día 23/10/2017, designándose previamente como Ponente al Ilustrísimo Sr. Magistrado D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ, que manifiesta el unánime parecer de la Sala.
Por la representación de Dª. Pilar se interpuso recurso de apelación contra el auto de fecha 5/09/2017 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 4 de Madrid, en sus DPA núm. 745/2017, por el que se denegó la concesión de la orden de protección pretendida respecto de D. Alejo, viniendo a alegar, en esencia, que las manifestaciones de la Recurrente determinan la concurrencia de indicios racionales de criminalidad contra el investigado, llegando a señalar, además, que por parte del juzgado se han rechazado ciertas fotografías lo que ha originado a la propia Recurrente una evidente indefensión por vulneración al derecho a la tutela judicial efectiva, concurriendo, a la par, al caso de autos una situación objetiva de riesgo para la hoy Recurrente, solicitando, por todo ello, que se revoque y anule esa resolución denegatoria y que se dicte orden de protección en los términos interesados en sede de instrucción.
El Ministerio Público, en su escrito de oposición de fecha 22/09/2017, remitiéndose a lo manifestado en la comparecencia del art. 544 LECRIM ., celebrada el día 5/09/2017, entendió que la resolución es acorde a derecho, al no concurrir los requisitos legalmente establecidos para la concesión de esa orden de protección, instando, en consecuencia, la desestimación del recurso formulado.
No constan alegaciones presentadas por la representación de D. Alejo .
El Sr. Magistrado-Juez a quo, según la resolución recurrida, y en su Razonamiento Jurídico Segundo, entendió que las manifestaciones de la hoy recurrente, no vienen corroboradas por otros elementos periféricos, en relación a las supuestas lesiones, y a las supuestas amenazas que se dicen haber producido durante los dos años en los que el matrimonio vivió en Madrid. Se aludió igualmente a que las fotografías que la testigo dijo tener sobre lesiones en el rostro y en una mano, por no poder determinarse las concretas circunstancias en que dichas fotografías fueron tomadas, y sin poder determinar si fueron o no manipuladas, no constituyen elementos periféricos acreditados respecto de los hechos denunciados. Y se aludió, además a la falta de una situación objetiva de riesgo, al hallarse el investigado en Marruecos, donde parece ha instado el divorcio, estando la testigo residiendo en el domicilio de un amigo fuera de Madrid. Y por todo ello, al entender que no concurrían los elementos necesarios para la concesión de la orden de protección, tal pretensión fue desestimada, sin perjuicio de lo que se acuerde en la comparecencia del artículo 544 TER LECRIM .
El art. 544 Bis LECRIM ., introducido por Ley 14/1999 de 19/06, y modificado su último párrafo por Ley Orgánica 15/2003 de 25/11, dispone que: "En los casos en los que se investigue un delito de los mencionados en el artículo 57 del Código Penal, el Juez o Tribunal podrá, de forma motivada y cuando resulte estrictamente necesario al fin de protección de la víctima, imponer cautelarmente al inculpado la prohibición de residir en un determinado lugar, barrio, municipio, provincia u otra entidad local, o Comunidad Autónoma. En las mismas condiciones podrá imponerle cautelarmente la prohibición de acudir a determinados lugares, barrios, municipios, provincias u otras entidades locales, o Comunidades Autónomas, o de aproximarse o comunicarse, con la graduación que sea precisa, a determinadas personas. Para la adopción de estas medidas se tendrá en cuenta la situación económica del inculpado y los requerimientos de su salud, situación familiar y actividad laboral. Se atenderá especialmente a la posibilidad de continuidad de esta última, tanto durante la vigencia de la medida como tras su finalización. En caso de incumplimiento por parte del inculpado de la medida acordada por el Juez o Tribunal, esté convocará la comparecencia regulada en el artículo 505 para la adopción de la prisión provisional en los términos del artículo 503, de la orden de protección prevista en el artículo 544 ter o de otra medida cautelar que implique mayor limitación de su libertad personal, para lo cual se tendrá en cuenta la incidencia de incumplimiento, sus motivos, gravedad y circunstancias, sin perjuicio de las responsabilidades que del incumplimiento pudieran resultar."
Recoge, además, el art. 544 Ter de dicha Ley Rituaria, introducido por Ley 27/2003 de 31/07, modificado por Ley Orgánica 15/2003 de 25/11, literalmente que: "1. El Juez de Instrucción dictará orden de protección para las víctimas de violencia doméstica en los casos en que, existiendo indicios fundados de la comisión de un delito o falta contra la vida, integridad física o moral, libertad sexual, libertad o seguridad de alguna de las personas mencionadas en el artículo 173.2 del Código Penal, resulte una situación objetiva de riesgo para la víctima que requiera la adopción de alguna de las medidas de protección reguladas en este artículo."
Con las precisiones legales referidas, y considerando que entre las medidas de protección que pueden acordarse al amparo de lo dispuesto en el art. 544 Ter, se encuentra la medida de alejamiento del art. 544 Bis de la referida Ley, nos encontramos que, para la adopción, y por tanto el mantenimiento de dicha medida, es necesario que se esté investigando un delito de los mencionados en el art. 57 C.P ., o existan indicios fundados de un delito o falta contra la vida, integridad física o moral, libertad o seguridad de alguna de las personas mencionadas en el art. 173.2 C.P ., así como que exista un peligro para la víctima, siendo que sea estrictamente necesaria a fin de protección de la misma, entendiendo que, a los efectos de determinación del peligro, deben evaluarse los antecedentes existentes en la causa, de los que se pueda inferir que el denunciado
puede seguir cometiendo hechos violentos atentatorios contra la integridad física o moral de la víctima, con objeto de determinar si es necesaria la medida con objeto de evitar nuevos actos de agresión.
Como señala la jurisprudencia (AAP de Guadalajara de 16/05/2008) el precepto enunciado "contempla la exigencia, de un lado, de indicios fundados de la comisión de un delito o falta contra la vida, integridad física o moral, libertad sexual, libertad o seguridad de alguna de las personas mencionadas en el artículo 173.2 del Código Penal y, de otro, de que resulte una situación objetiva de riesgo para la víctima que requiera la adopción de alguna de las medidas de protección contempladas en la norma; precisando el apartado 6 de aquel que las medidas cautelares de carácter penal podrán consistir en cualesquiera de las previstas en la legislación procesal criminal, que sus requisitos, contenido y vigencia serán los establecidos con carácter general en dicha Ley y que se adoptarán por el Juez de Instrucción, atendiendo a la necesidad de protección integral e inmediata de la víctima. Además dicha medida es igualmente conforme con lo normado en el art. 68 de la LO 1/2004, de 28/12, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, que también vino a contemplar que las medidas restrictivas de derechos contenidas en el mismo capítulo de dicha Ley deberán adoptarse mediante auto motivado en el que se aprecie su proporcionalidad y necesidad, y, en todo caso, con intervención del Ministerio Fiscal y respeto de los principios de contradicción, audiencia y defensa". Señala también la meritada resolución que "es también de puntualizar, de otro lado, que son dos los presupuestos que tradicionalmente deben concurrir en cualquier tipo de medida cautelar, a saber, la existencia del «fumus boni iuris» y el «periculum in mora», los cuales han de examinarse sin perder de vista la limitación que las acordadas puedan suponer de los derechos de la persona afectada, en relación con la naturaleza y entidad del riesgo que se pretende erradicar".
Procede recordar también que esta Sección de la Ilma. Audiencia Provincial ya ha señalado (STAP de 26/07/2012), y a los efectos de determinación del peligro, que deben evaluarse los antecedentes existentes en la causa, de los que se pueda inferir que el denunciado puede seguir cometiendo hechos violentos atentatorios contra la integridad física o moral de la víctima, con objeto de determinar si es necesaria la medida, a fin de evitar nuevos actos de agresión. Por otro lado, también hemos de poner de manifiesto, el valor que...
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