SAP Cádiz 94/2017, 29 de Junio de 2017
| Ponente | BLAS RAFAEL LOPE VEGA |
| ECLI | ES:APCA:2017:2074 |
| Número de Recurso | 83/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 94/2017 |
| Fecha de Resolución | 29 de Junio de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Cádiz, Sección 8ª |
SECCION 8ª DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ CON SEDE EN JEREZ
AVDA. ALCALDE ALVARO DOMECQ S/N. 2ª PLANTA. JEREZ DE LA FRONTERA
Tlf.: 956906163//956906177. Fax: 956033414
N.I.G. 1102042C20150006729
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 83/2017
Asunto: 304/2017
Autos de: Procedimiento Ordinario 1274/2015
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº4 DE JEREZ DE LA FRONTERA (ANTIGUO MIXTO Nº4)
Negociado: C
Apelante: Esther
Procurador: ANA MARIA ZUBIA MENDOZA
Abogado: JOSE LUIS ORTIZ MIRANDA
Apelado: BANCO SANTANDER PRIVATE BANKING
Procurador: MANUEL ZAMBRANO GARCIA-RAEZ
Abogado: AGUSTIN CAPILLA CASCO
S E N T E N C I A nº 94/2017
Ilmos señores
Presidente: Doña LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ
Magistrados: Don BLAS RAFAEL LOPE VEGA
Doña ESTHER MARTÍNEZ SÁIZ
En Jerez de la Frontera a veintinueve de junio de dos mil diecisiete.
La sección octava de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Jerez de la Frontera, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada el 22 de diciembre de 2016 en procedimiento ordinario sobre nulidad, anulabilidad y resolución de contrato bancario. Es apelante doña Esther, representada por la procuradora señora Zubía Mendoza y asistida por el letrado don José Luis Ortiz Miranda. Es apelado "BANCO DE SANTANDER S.A.", representado por el procurador señor Zambrano García-Raez y asistido por el letrado don Agustín Capilla Casco.
Ha sido ponente en esta segunda instancia el Magistrado don BLAS RAFAEL LOPE VEGA.
La sentencia recurrida, de 22 de diciembre de 2016, desestimó la demanda formulada por doña Esther y absolvió al Banco demandado de las pretensiones dirigidas contra él, con condena en costas a la demandante. La demanda contenía los siguientes pedimentos:
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"Se declare la nulidad/anulabilidad del contrato de compra de bonos estructurados por vicio en el consentimiento a la hora de contratar".
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"Subsidiariamente, se declare la resolución del contrato por incumplimiento por la entidad de sus obligaciones legales de diligencia, lealtad e información, por falta de información y transparencia en la comercialización de estos híbridos financieros complejos al cliente".
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"Y en ambos casos, se proceda a la devolución a la actora, ama de casa y sin experiencia inversora, de la cantidad de 50.058'20 euros"..."que es la pérdida económica experimentada entre la inversión inicial realizada y el valor que ha alcanzado la inversión al vencimiento de la misma a los 7 años, con los intereses de dicha suma que, en defecto de pacto, deben ser los legales devengados desde la fecha del contrato a la fecha de la presentación de esta demanda, equivalente al interés legal del Banco de España para cada ejercicio económico."
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"E imponga las costas de este procedimiento a la demandada... si se opone..."
Ha recurrido en apelación la demandante que solicita una sentencia que revoque la recurrida y que estime la demanda, con imposición de las costas a la parte contraria en caso de oponerse al recurso. En el recurso se plantea:
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- Que el plazo de caducidad de cuatro años para el ejercicio de la acción de anulabilidad debe aplicarse tomando como 'dies a quo' la fecha de 1 de diciembre de 2014 en que vencía el contrato firmado, pues la acción no habría podido ejercitarse hasta ese momento en que la señora Esther tuvo conocimiento de la pérdida sufrida, sin que previamente el Banco le hubiese informado a ella. Niega el recurso que el posible error se pusiera de manifiesto con la primera "liquidación" negativa. Y también niega el recurso que exista prueba que permita considerar que en enero de 2010 la demandante pudiera saber las características reales del contrato, pues se niega además que en esa fecha se rehipotecase la vivienda familiar.
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- Se opone la parte apelante a la aplicación del plazo de prescripción de tres años conforme al artículo 945 del código de comercio, pues considera que no puede equipararse la responsabilidad de un agente de bolsa, que es a lo que se refiere ese artículo, con la responsabilidad de una entidad financiera por incumplimiento de sus deberes de conducta en la colocación de productos complejos. Sostiene la recurrente que el banco demandado habría incumplido sus obligaciones de informar y asesorar a la cliente por lo que procedería la "acción subsidiria de resolución"
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- Señala la recurrente que el banco demandado no habría evaluado correctamente "el perfil de la actora nocontratante" y "el perfil de su marido contratante".
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- Se refiere el apelante a la naturaleza jurídica del bono estructurado para indicar que quizás no sea tan complejo como un 'swap' pero que sí habría sido calificado por el Tribunal Supremo como ultracomplejo y ultrasubordinado.
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- Hace referencia el recurso de apelación a "la acción de nulidad radical - art 6.3CC - por ausencia de consentimiento contractual ex art. 1261 CC " y a la "acción de nulidad radical por vulnerarión/contravención de normativa sectorial imperativa- art 79 LMV PreMIFID". Y señala que esa acción no tiene plazo de caducidad ni prescripción.
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- El recurso continúa mencionando la exigencia que suponía el asesoramiento prestado por el banco y pone de relieve que el test de idoneidad se realizó con posterioridad a la contratación. También hace referencia a la asimetría informativa que considera que existía entre las partes. Y se resalta que a la demandante señora Esther no se le facilitó ninguna información pues las gestiones se llevaron a cabo siempre con su esposo. Se argumenta en el recurso que habría existido infracción del deber de información y transparencia precontractual y contractual por parte del banco demandado "en los términos establecidos en la normativa aplicable al supuesto presente como causa de error/vicio invalidante de su consentimiento (en puridad en la demandante lo que hay es una ausencia total de consentimiento porque no firma nada, ni la orden de suscripción ni el test posterior- ex art 1261 CC, por eso se demanda con carácter principal por nulidad radical por falta de consentimiento ex art 6.3 CC ), ya que a ella, la Sra Esther, nadie le informó del producto, naturaleza, características, funcionamiento y riesgos, y menos aún le entregaron los documentos suficientes relativos a la inversión".
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- Explica la parte apelante los motivos por los que considera que en esta segunda instancia debería admitirse que el perito propuesto por dicha parte ratificase el informe pericial unido a las actuaciones.
"Banco Santander S.A." se ha opuesto al recurso de apelación y ha solicitado la confirmación de la sentencia recurrida con imposición de las costas a la parte apelante. Expone la parte apelada que en la demanda se ejercitaban tres acciones: 1º.- Con carácter principal una acción de nulidad por vulneración de normativa imperativa. 2º.- Una acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento. 3º.- Subsidiariamente, una acción de resolución contractual por incumplimiento por el Banco de las obligaciones legales de diligencia, lealtad e información, falta de información y falta de transparencia en la comercialización del bono. Partiendo de esa base, el Banco apelado opone los siguientes argumentos:
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- La apreciación de la caducidad de la acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento la considera correcta porque fue un hecho no discutido en la audiencia previa que la relación de la señora Esther con el Banco en este contrato se produjo a través de su marido, con consentimiento de ella y recibiendo su marido las informaciones al respecto. La parte apelada invoca la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 23 de abril de 2015 para sostener la validez de la información facilitada al esposo de la señora Esther dado que ella le había dado el mandato de que contratase el producto bancario en su nombre. Añade la parte apelada que los hechos admitidos por el marido de la señora Esther en juicio tendrían especial valor probatorio conforme a los artículos 304 y 307 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y según se había advertido incluso por la Magistrada en la audiencia previa, en la que indicó que el marido de la demandante declararía en nombre dicha señora y no como testigo. Explica la parte apelada los motivos por los que considera acreditado que en el año 2010 la parte contraria supo sin lugar a dudas las características del producto y comenzó a correr el plazo de caducidad. También explica la parte apelada que se habría probado que el Banco remitió a la cliente los extractos relativos a su inversión y la mantuvo puntualmente informada al respecto.
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- Sostiene la parte apelada que no cabe declarar la nulidad radical de la compraventa realizada ni por vulneración de la normativa imperativa, ( artículo 6.3 del código civil ), ni por inexistencia de consentimiento, ( artículo 1261 del código civil ). Añadiendo dicha parte que, según la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, no cabe declarar la nulidad radical de inversiones financieras por vulneración de la normativa sobre el Mercado de Valores. Además la parte apelada sostiene que la apelante no habría combatido en la alzada la declaración de que la acción de nulidad radical por vulneración de la normativa imperativa no es procedente, de forma que ese pronunciamiento habría quedado consentido y firme. En cuanto a la posible nulidad por falta de consentimiento, dice la parte apelada que en la demanda no se había ejercitado esa acción fundada en el artículo 1261 del código civil, sin que en la audiencia previa se suscitase como cuestión controvertida la concurrencia o no de consentimiento por parte de la señora Esther, lo cual considera la parte que impediría que esa cuestión pudiera ser objeto de la segunda instancia, añadiendo la parte apelada que, en cualquier caso, sólo cabe concluir que la señora Esther sí...
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