ATS, 12 de Septiembre de 2018
| Ponente | FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS |
| ECLI | ES:TS:2018:9557A |
| Número de Recurso | 4996/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Fecha de Resolución | 12 de Septiembre de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 12/09/2018
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 4996/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 1 DE JAÉN
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
Transcrito por: APH/I
Nota:
CASACIÓN núm.: 4996/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
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Francisco Marin Castan, presidente
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Francisco Javier Arroyo Fiestas
D.ª M.ª Angeles Parra Lucan
En Madrid, a 12 de septiembre de 2018.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas.
La representación procesal de don Pablo presentó escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha de 4 de octubre de 2017 por la Audiencia Provincia de Jaén (Sección 1.ª), en el rollo de apelación n.º 904/2017, dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 937/2016 del Juzgado de Primera instancia n.º 6 de Jaén.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
Por la procuradora doña María Dolores Porras Mena, en nombre y representación de don Pablo , presentó escrito personándose ante esta Sala en calidad de parte recurrente. Por el procurador don Rafael Ángel Palma Crespo, en nombre y representación de doña Mónica , presentó escrito personándose ante esta Sala en calidad de parte recurrida.
Por providencia de fecha de 25 de abril de 2018 se puso de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.
Por la representación de la parte recurrente se presentó escrito evacuando el traslado conferido e interesando la admisión del recurso. Por la parte recurrida se presentó escrito interesando la inadmisión del recurso. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 26 de junio de 2018 en el sentido de interesar la inadmisión del recurso, de conformidad con la causa de inadmisión puesta de manifiesto.
Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir determinado en la DA 15.ª LOPJ .
Por la parte recurrente se formaliza recurso de casación al amparo art. 477.2 , 3.º de la LEC , invocando la existencia de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio de modificación de medidas tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2 , 3.º LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta Sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.
El recurso de casación se funda en dos motivos: el primero, por infracción del art. 92.8 CC en relación con el interés de la menor, por considerar que en el supuesto de autos habría procedido la adopción de un régimen de guarda y custodia compartida, dada la evidente actitud y capacidad de ambos progenitores para atender el cuidado y necesidades de la menor, tanto afectivas como materiales, y la adecuada vinculación afectiva de ésta con ambos progenitores, habiendo manifestado su deseo de pasar el mismo tiempo con su padre que con su madre; y el segundo, por infracción del art. 14 CE , por el principio de igualdad en la aplicación de la ley, por cuanto por la misma Audiencia Provincial, se resuelve acordando la guarda y custodia compartida en supuestos prácticamente similares al presente, pese a que en éste concurrirían todos y cada uno de los requisitos que exige la jurisprudencia del Tribunal Supremo para su establecimiento.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Examinado el recurso de casación interpuesto éste incurre en las siguientes causas de inadmisión:
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En primer lugar, el motivo primero de recurso incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2 , 4ª LEC ), al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés de la menor. Así, se ha determinado que: «La doctrina de la Sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo ). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia».
Así, en el supuesto examinado, la Audiencia Provincial no desconoce la doctrina jurisprudencial de esta Sala y que recoge expresamente al concluir, tras examinar la prueba practicada y confirmando las determinaciones del juzgador de Primera instancia a las que se remite expresamente: primero, que no ha resultado probada la existencia de un cambio en la circunstancias de las que resulte que la menor resulte más beneficiada con el cambio del sistema de guarda y custodia pues aunque el actor, ahora recurrente, reside en Jaén, sigue desarrollando su mismo trabajo y con idéntico horario, de celador en la ciudad de Alcaudete (con turnos rotatorios de mañana, tarde y noche), mientras que la madre, trabaja por las mañanas y durante dos meses, en una cafetería, y cuenta con la colaboración de su familia extensa; y segundo, que el menor deba de ser oído no significa que su voluntad sea la que deba imponerse, al tratarse de un dato más relevante a tener en cuenta, por lo sería conveniente que las partes puedan flexibilizar el régimen de visitas acordado en su día, ya que por la evolución y estabilidad que tiene la menor, no resulta conveniente modificar de nuevo el régimen de custodia.
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Por su parte, el motivo segundo de recurso incurre en la causa de inadmisión de falta de cumplimiento de los requisitos de desarrollo de los motivos de recurso ( art. 483.2, 2ª LEC ), por la falta de indicación de la concreta norma sustantiva que se considera infringida.
Sobre este requisito esta Sala ha determinado en STS de Pleno nº 232/2017, de 6 de abril , que: «Hemos declarado en numerosas ocasiones que el recurso de casación exige claridad y precisión en la identificación de la infracción normativa ( art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), lo que se traduce no sólo en la necesidad de que su estructura sea muy diferente a la de un mero escrito de alegaciones, sino también en la exigencia de una razonable claridad expositiva para permitir la individualización del problema jurídico planteado ( art. 481.1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), la fundamentación suficiente sobre la infracción del ordenamiento jurídico alegada ( art. 481.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y el respeto a la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida. [...] No corresponde a la sala, supliendo la actividad que la regulación del recurso de casación atribuye a la parte, investigar si el agravio denunciado deriva de una infracción sustantiva, identificar la norma vulnerada y construir la argumentación del recurso, seleccionando los argumentos adecuados, a fin de precisar en qué y por qué resulta infringido el derecho aplicable a la decisión del caso».
Requisitos que, en forma alguna, por la parte recurrente. Y sin que, en ningún caso puede considerar cumplido con este requisito por la cita en la enunciación del art. 14 CE , pues tal y como ha reiterado esta Sala la justificación del interés casacional no puede ampararse en la doctrina del Tribunal Constitucional dada la claridad del art.477.3 LEC que sólo contempla como supuestos en los que concurre el interés casacional que la sentencia recurrida se oponga a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, o que se apliquen normas que no lleven más de cinco años en vigor, sin que en consecuencia, visto el referido precepto, quepa anudar a la infracción de la doctrina del Tribunal Constitucional invocada interés casacional alguno, lo que evidencia el sistema de "numerus clausus" que el legislador ha impuesto, y, además, está en concordancia con los efectos de la sentencia a que se refiere el art. 487.3 LEC , que impiden al Tribunal Supremo efectuar declaración alguna sobre una eventual oposición a doctrina del Tribunal Constitucional, lo que patentiza que su vulneración no determina la existencia del "interés casacional" ( AATS, entre otros, de 14 de enero de 2014 , de 21 de enero de 2015 o de 1 de julio de 2015 ).
De conformidad con lo expuesto, no resulta posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por el recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 LEC , dejando sentado el art. 483.5 LEC que contra este Auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida procede imponer las costas causadas a la recurrente.
La inadmisión del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido al amparo de la DA 15.ª LOPJ .
LA SALA ACUERDA :
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) No admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Pablo contra la sentencia dictada con fecha de 4 de octubre de 2017 por la Audiencia Provincia de Jaén (Sección 1.ª), en el rollo de apelación n.º 904/2017, dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 937/2016 del Juzgado de Primera instancia n.º 6 de Jaén.
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) Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá el depósito constituido.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal únicamente a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.
Contra esta resolución no cabe recurso.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
