SAP Las Palmas 43/2018, 22 de Febrero de 2018
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 22 Febrero 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Las Palmas, seccion 6 (penal) |
| Número de resolución | 43/2018 |
SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 64
Fax: 928 42 97 78
Email: s06audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0000029/2018
NIG: 3501941220090023482
Resolución:Sentencia 000043/2018
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000093/2016-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria
Perito: Camino
Perito: Maximo
Perito: Narciso
Apelante: Constanza ; Abogado: Gabriel Arauz De Robles De La Riva; Procurador: Maria Del Pilar Quesada Rodriguez
Acusado: ENTIDAD TABARDILLO S.L.; Procurador: Maria Del Pilar Quesada Rodriguez
Acusador particular: Abogacia Del Estado; Abogado: Abogacía del Estado en LP
Querellante: Ministerio Fiscal
Resp.civ.directo: ORES COMERCIO E INVESTIMENTOS LDA
SENTENCIA
Illmos/a Sres/a
Presidente: D Emilio Moya Valdés
D Carlos Vielba Escobar (Ponente)
Dña Oscarina Naranjo García
En Las Palmas de Gran Canaria a veintidós de febrero de dos mil dieciocho
Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Sexta, los presentes autos de Procedimiento Abreviado 93/16 del que dimana el presente Rollo número 29/2018, procedentes del Juzgado de lo Penal número Seis de Las Palmas por delito contra la hacienda pública frente a Constanza y la mercantil TABARDILLO S.L. representadas por la procuradora Sra Quesada Rodríguez y asistidas por el abogado Sr Arauz de Robles de la Riva, siendo parte el Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado; pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por el condenado, siendo ponente el Iltmo. Sr D Carlos Vielba Escobar, quién expresa el parecer de la Sala.
Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.
Por el Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en los referidos autos con fecha 7 de julio de 2017
Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación, con las alegaciones que constan en el escrito presentado, sin proponer nuevas pruebas que fue admitido en ambos efectos, y dado traslado del mismo por diez días a las demás partes personadas con el resultado que obra en autos.
Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimando necesario la celebración de vista y habiéndose denegado la prueba propuesta por la parte apelante, quedaron los mismos pendientes de sentencia.
HECHOS PROBADOS
Se acepeta el relato de hechos probados de la sentencia de instancia
Con carácter previo se ha de caracterizar, siguiendo los acertados argumentos de la sentencia de instancias el delito que nos ocupa exigiendo el tipo la concurrencia de los siguientes elementos:
En primer lugar la existencia de una relación jurídica tributaria como presupuesto de la tipicidad entre el ente impositor y el sujeto activo del delito que incluye el pago de lo tributos como obligación principal.
Conducta típica que puede consistir en la mera omisión, configurándose esta modalidad omisiva como un delito de infracción del deber de contribuir mediante el pago de tributos al sostenimiento de los gastos públicos, deber impuesto, como veremos, por la legislación sectorial.
Solo puede ser su autor, como es palmario, el obligado tributario.
La conducta típica no requiere el engaño, del tipo de la estafa, ni siquiera que la mera omisión sea interpretable como acto concluyente, y por lo tanto no es preciso que el comportamiento del sujeto activo induzca a error en el sujeto pasivo, por lo que es indiferente un estado psicológico de error en los responsables de la gestión de tributos. Además para esta conclusión no constituye obstáculo alguno que la norma introduzca el término defraudación, pues de acuerdo con la posición más correcta, este término no se vincula a la acción, sino que es equivalente a perjuicio patrimonial.
Por lo que hace al dolo, este requiere el conocimiento de los elementos objetivos positivos y negativos del tipo global del injusto, y también requiere el elemento volitivo, esto es, la voluntad de realizar precisamente la conducta típica. Si bien el Tribunal Supremo desde tiempo atrás, en este sentido las Sentencias de 27 de diciembre de 1990, 3 de diciembre de 1991 y 24 de febrero de 1993,ha permitido inferir el ánimo de defraudatorio de los actos anteriores, coetáneos y posteriores del acusado.
Por último el tipo exige que la cantidad defraudada rebase una cierta cantidad, en la actualidad 120.000 euros.
Se invoca en primer lugar la nulidad de actuaciones al haberse alterado por la Magistrado de Instancia el orden de la práctica de las pruebas, practicándose en primer lugar la testifical pericial del Sr Jesús María, propuestos por las defensas y a continuación la testifical-pericial de la Subinspectora e Inspector que intervinieron en el expediente administrativo de comprobación previo al proceso que ahora nos ocupa, si bien en realidad lo que se pretende es la nulidad de la declaración de tales testigos-peritos.
De la lectura del artículo 701 de la Ley de Enjuiciamiento Criminale incluso del tenor de las sentencias que cita la parte recurrente resulta que con carácter general las pruebas se practican en el orden que las proponen las partes, y que sin embargo el Juez está facultado incluso de oficio a alterar el orden de la práctica de la prueba si lo estima pertinente para el mejor esclarecimiento de los hechos o para el más seguro descubrimiento de
la verdad. Señalando la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2015 que "la decisión de alterar el orden de las pruebas corresponde al Presidente..."
Evidentemente es cierto que en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en los artículos 688 y siguientes, se establece un orden en la práctica de las pruebas: se comenzará con la que haya propuesto el Ministerio Fiscal, continuando con la propuesta por los demás actores, y, por último, por la de los acusados. Las pruebas de cada parte se practicarán según el orden con que hayan sido propuestas en el escrito correspondiente pero tal orden no se establece como algo inmutable y riguroso; buena prueba de ellos es el párrafo último del citado artículo 701.
En este sentido nos dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2009
La doctrina moderna que se ha ocupado de esta cuestión sostiene que en un modelo adversarial la práctica de la prueba se hace conforme a la voluntad de las partes, esto es, en el orden propuesto por ellos como una manifestación del dominio de éstos. Pero no en nuestro sistema procesal donde el art. 701 aunque concede a las partes iniciativa para hacer una propuesta de ordenación de la sucesión de las pruebas, consagra inequívocamente el dominio del órgano jurisdiccional sobre los medios de prueba permitiéndole alterar de oficio el orden "para el más seguro descubrimiento de la verdad". La innegable existencia de este fin en nuestro proceso impide, según la moderna doctrina, que el dominio de los medios de prueba, ni siquiera su cadencia pertenezca a las partes.
4. - Esta Sala ya declaró en su Sentencia de 25 de junio de 1990 que "el proceso no lo dirigen las partes, sino el juez o, en su caso, el Presidente del Tribunal. El proceso penal, frente a lo que sucede en otros procedimientos, tiene una indeclinable vocación al descubrimiento de la verdad real por encima de apariencias y ficciones, a salvo los supuestos de conformidad ( art. 688 pf. 2 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 655 de la misma Ley ) que en aras del principio esencial de prevalencia de la verdad fáctica y jurídica, tiene también ciertas restricciones. La Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone cómo ha de practicarse la prueba testifical estableciendo en el art. 701 en su último párrafo, que el Presidente podrá, sin embargo, alterar el orden que fija dicha Ley, a instancia de parte y aún de oficio cuando así se considere conveniente para el mayor esclarecimiento de los hechos o para el más riguroso descubrimiento de la verdad".
Y en el mismo sentido la Sentencia de 1 de diciembre de 2016 afirma:
"Y el art. 701 in fine otorga al Presidente la facultad de alterar de oficio o a instancia de parte, el orden de los testigos cuando así lo considere conveniente para el mayor esclarecimiento de los hechos o para el más seguro descubrimiento de la verdad. Para la ya citada STS. 309/2009 se consagra así, inequívocamente el domicilio del órgano jurisdiccional sobre los medios de prueba permitiéndole alterar de oficio el orden para el más seguro descubrimiento de la verdad. La innegable existencia de este fin en nuestro proceso impide seguir la moderna doctrina, que el dominio de los medios de prueba, ni siquiera su cadencia permanezca a las partes".
Por otro lado y como recuerda la Sentencia del Tribunal Constitucional 25/2011 de 14 de marzo STC 25/2011, de 14 de marzo (EDJ 2011/28557), "la indefensión es una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa; un menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales. Por otro lado, para que la indefensión alcance la dimensión constitucional que le atribuye el artc 24 CE se requiere que los órganos judiciales hayan impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones, esto es, que la indefensión sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional ( Sentencias del Tribunal Constitucional 109/1985 de 8 de octubre ; 116/1995 de 17 de julio,...
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