SAP Las Palmas 73/2018, 20 de Febrero de 2018
| Ponente | JUAN JOSE COBO PLANA |
| ECLI | ES:APGC:2018:748 |
| Número de Recurso | 511/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 73/2018 |
| Fecha de Resolución | 20 de Febrero de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 4ª |
SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 00
Fax.: 928 42 97 74
Email: s04audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000511/2017
NIG: 3501942120150008263
Resolución:Sentencia 000073/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0001130/2015-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de San Bartolomé de Tirajana
Testigo: María Inmaculada
Testigo: Adelina
Apelado: ANFI DEL MAR S.A.; Procurador: Antonio Carlos Vega Melian
Apelado: ANFI RESORTS S.L.; Procurador: Antonio Carlos Vega Melian
Apelante: Luis Angel ; Procurador: Elisabet Fatima Rivero Marrero
SENTENCIA
SALA
Iltmos/as. Sres/as.
Presidente
D. JUAN JOSÉ COBO PLANA (Ponente)
Magistrados
Dª. ELENA CORRAL LOSADA
Dª. MARGARITA HIDALGO BILBAO
En Las Palmas de Gran Canaria, a 20 de febrero de 2018.
En nombre de S.M. el Rey, la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Las Palmas, integrada por los ilustrísimos señores magistrados arriba indicados, ha visto en grado de apelación, bajo el número de rollo 511/2017, los autos de juicio ordinario nº 1130/2015, provenientes del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de San Bartolomé de Tirajana.
Las partes han actuado representadas y con la asistencia de los profesionales identificados en el encabezamiento de la presente resolución, siendo ponente el Sr. Magistrado D. JUAN JOSÉ COBO PLANA, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de San Bartolomé de Tirajana se dictó sentencia de fecha 10 de noviembre de 2016 en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece:
QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta a instancia de D. Luis Angel, representados por el Procurador D ª Elisabet- Fátima Rivero Marrero, frente a "ANFI SALES, S.L" Y "ANFI RESORTS, S.L":
-
- Se declara la nulidad de la cláusula quinta del Contrato de fecha 7 de mayo de 1998 suscrito entre las partes, relativa a los intereses moratorios, que se tendrá por no puesta.
-
- Se declara la nulidad de la cláusula cuarta del Contrato de 7 de mayo de 1998 que se tendrá por no puesta.
Absolviendo a la demandada del resto de peticiones de la demanda; sin expresa imposición de costas.
La referida sentencia se recurrió en apelación por la representación procesal de DON Luis Angel .
La representación procesal de ANFI DEL MAR, S.A. y ANFI RESORTS, S.A.formuló escrito de oposición impugnación al mismo.
Tras ello, se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación.
No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló para deliberación, votación y fallo que tuvo lugar el día 26 de enero de 2018.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta segunda instancia.
1.1. La parte actora ejercitó una acción de nulidad radical del contrato de fecha 7 de mayo de 1998 suscrito entre las partes, así como de cualesquiera de sus anexos, por nulidad de su clausulado al amparo del art.10.4 de la LGDCU, y acumula la acción de restitución de cantidades en virtud del art.1303 CC, por importe de 15.479 libras esterlinas (21.240,73 euros), que reclama frente a ANFI DEL MAR, S.A, y de 14.143,98 euros frente a ANFI RESORTS. Alega que estamos ante un contrato de adhesión, no negociado entre las partes, y que contiene cláusulas prohibidas por el art. 10 LGDCU, al general una situación de desequilibrio entre las partes, siendo así que la nulidad de las mismas conlleva la nulidad de pleno derecho del contrato.
1.2. Por su parte las entidades demandadas se oponen a la demanda, alegando la inaplicabilidad de la Ley 42/98, ni de la Directiva CE 94/47 al contrato de autos, así como que la acción a ejercitar sería la de anulabilidad que no la de nulidad radical, por lo que estaría prescrita. Asimismo, se opone a la declaración de nulidad de las clausulas señaladas por la demandante, si bien en caso de determinarse su nulidad, ello no determina la nulidad de todo el contrato, sino su subsistencia, sin la vigencia en su caso de las anteriores. Sostiene que el contrato reúne los requisitos esenciales de un contrato válido, consentimiento, objeto y causa, siendo el segundo perfectamente determinable, por contra de que lo que afirma la demandante, oponiéndose al reintegro de las cuotas de mantenimiento por los servicios disfrutados. En la demanda reconvencional, se interesa para el caso de determinarse la nulidad contractual, la devolución por la parte actora del certificado de socio, así como de la cantidad de 74.911,40 euros, por el derecho de uso del que ha disfrutado el demandante.
1.3. A tal reconvención se opuso la actora, alegando que no existe ninguna deuda ni crédito compensable que pueda servir de base a la reconvención, e impugnando la cuantía en la que cifra la demandada ese derecho de uso, pues no aplica cálculos ni criterios correctos para su determinación.
1.4. La sentencia estima parcialmente la demanda y declara la nulidad de la cláusula quinta y la cuarta del Contrato, absolviendo a las demandadas del resto de peticiones de la demanda, sin expresa imposición de costas.
1.5. La sentencia es recurrida por la parte actora y al recurso de pone la parte demandada.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2017 (Pte: ANTONIO SALAS CARCELLER) dice lo siguiente:
"CUARTO.- Aun cuando se justifique el interés casacional del recurso en la existencia de doctrina contradictoria de las Audiencia Provinciales sobre las cuestiones suscitadas, sobre ellas ya se ha pronunciado esta sala que, dada la complejidad de tales cuestiones, se reunió en pleno y dictó la sentencia n.° 16/2017, 16 de enero (rec. n.° 2718/2014 ), la cual contiene la doctrina que se ha considerado más adecuada al respecto, que ha sido seguida por otras sentencias posteriores que la aplican, como son las de 15 de febrero de 2017 (rec. 3261/2014 ) y la de 22 de febrero de 2017 (rec. 10/2015 ).
Afirma la sentencia 16/2017, en su fundamento de derecho segundo, en relación con un contrato también referido a producto vacacional, que
...estamos ante un contrato por el que se constituye un derecho, sin expresión de su carácter real o personal, por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año, que, bajo la apariencia de apartarse de la figura del derecho de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles, no cumple su regulación normativa en la Ley 42/1998, de 15 de diciembre. Materializándose así el presupuesto contemplado en el art. 1.7 de la propia Ley 42/1998, conforme al cual, son también objeto de la misma los contratos por virtud de los cuales se constituya o transmita cualquier otro derecho real o personal por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un periodo determinado o determinable al año. Al que, como veremos, se anuda la consecuencia jurídica de la nulidad de pleno derecho del contrato en cuestión
.
El fundamento de derecho cuarto se expresa en los siguientes términos:
En relación con la controversia litigiosa, partiendo del expuesto concepto de consumidor o usuario como persona que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, y dado que en el contrato se prevé la posibilidad de reventa, cabe preguntarse si es posible una actuación, en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, que se realice con ánimo de lucro. La jurisprudencia comunitaria ha considerado que esta intención lucrativa no debe ser un criterio de exclusión para la aplicación de la noción de consumidor, por ejemplo en la STJCE 10 abril 2008 (asunto Hamilton), que resolvió sobre los requisitos del derecho de desistimiento en un caso de contrato de crédito para financiar la adquisición de participaciones en un fondo de inversión inmobiliaria; o en la STJCE 25 octubre 2005 (asunto Schulte), sobre un contrato de inversión. Además, la redacción del art. 3 TRLGCU se refiere a la actuación en un ámbito ajeno a una actividad empresarial en la que se enmarque la operación, no a la actividad empresarial específica del cliente o adquirente (interpretación reforzada por la STJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14 ). A su vez, la reforma del mencionado art. 3 TRLGCU por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, aunque no sea directamente aplicable al caso por la fecha en que se celebró el contrato, puede arrojar luz sobre la cuestión. En efecto, a diferencia de lo que ocurre con las directivas comunitarias que sólo se refieren a personas físicas, tras dicha reforma se sigue distinguiendo entre consumidor persona física y consumidor persona jurídica, pero se añade que el ánimo de lucro es una circunstancia excluyente solo en el segundo de los casos. Es decir, se introduce un requisito negativo únicamente respecto de las personas jurídicas, de donde cabe deducir que la persona física que actúa al margen de una actividad empresarial es consumidora, aunque tenga ánimo de lucro. No obstante, sin apartarse de dicha regulación, cabría considerar que el ánimo de lucro del consumidor persona física debe referirse a la operación concreta en que tenga lugar, puesto que si el consumidor puede actuar con afán de enriquecerse, el límite estará en aquellos supuestos en que realice estas actividades con regularidad (comprar para inmediatamente revender sucesivamente inmuebles, acciones, etc.), ya que de realizar varias de esas operaciones asiduamente en un período corto...
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