ATS, 19 de Septiembre de 2018

La representación procesal de doña Yolanda y de don Eliseo presentó escrito de interposición de recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, contra la sentencia dictada, con fecha de 20 de noviembre de 2015, por la Audiencia Provincial de Granada (Sección 3.ª), en el rollo de apelación n.º 330/2015 , dimanante de los autos de incidente concursal de oposición a la calificación del concurso ordinario necesario n.º 198.22/2008 del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Granada.

Mediante diligencia de ordenación de 17 de mayo de 2016 se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante por término de treinta días.

Formado el rollo de Sala, el procurador don Jesús María Jenaro Tejada, en nombre y representación de doña Yolanda y de don Eliseo , presentó escrito, personándose en concepto de parte recurrente. Asimismo, la procuradora doña Belén Jiménez Torrecillas, en nombre y representación de la Administración Concursal de la mercantil Antonio García Fernández Mayoral S.A., presentó escrito, personándose en concepto de parte recurrida.

Mediante escrito de fecha 6 de junio de 2018 se personó la procuradora D.ª Paloma Barbadillo Gálvez, en nombre y representación de D.ª Yolanda , por fallecimiento del anterior procurador Sr. Jenaro Tejada, y formuló alegaciones.

Por providencia de 23 de mayo de 2018 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a la partes recurrente y recurrida personadas.

Mediante escrito de fecha 4 de julio de 2018, la representación procesal de la parte recurrente interesó la admisión del recurso. Asimismo, la representación procesal de la administración concursal de Antonio García Fernández Mayoral S.A., recurrida, por escrito de 9 de julio de 2018, mostró su conformidad con las posibles causas de inadmisión.

Por otra parte, el Ministerio Fiscal evacuó informe de fecha de 5 de julio de 2018, mostrando su conformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto en la citada providencia y solicitó la inadmisión de los recursos interpuestos.

La parte recurrente ha efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la Disposición Adicional 15.ª de la LOPJ .

Los presentes recursos de casación y extraordinario por infracción procesal se han interpuesto contra una sentencia dictada en la segunda instancia de un incidente concursal, tramitado por razón de la materia, por lo que su acceso a la casación es la del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC .

La representación procesal de doña Yolanda y de don Eliseo pone de manifiesto que interpone recurso extraordinario por infracción procesal, y subsidiario de casación, al amparo del art. 477.2.2.º LEC , dado que la cuantía excede de seiscientos mil euros.

Así, la representación procesal de doña Yolanda y de don Eliseo ha interpuesto recurso de casación y lo articula en dos motivos.

El motivo primero del recurso de casación se funda en la infracción del art. 172.2 LC , en relación con los arts. 164.2.1 .º y 5 .º y 165.1.º LC , y «la jurisprudencia que exige que el juez valore, conforme a criterios normativos, y para fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, ha determinado la calificación del concurso como culpable».

Asimismo, a lo largo del desarrollo del motivo, cita las SSTS 3342/2015, de 22 de julio y 9182/2012, de 14 de noviembre .

El motivo segundo se funda en la infracción del art. 172.3 LC , ahora art. 172 bis LC , y la doctrina de la sala, con cita de las SSTS de 6 de octubre y 11 de noviembre de 2011 , en cuanto se exige una justificación añadida para declarar la condena de los administradores al pago de los créditos concursales no satisfechos con la liquidación, respecto de la que ha fundado la declaración de concurso culpable.

Así planteado el recurso, no procede su admisión según se razona seguidamente:

1. El escrito de interposición del recurso de casación refiere el cauce de acceso al mismo previsto en al art. 477.2.2.º LEC . En concreto, tal es el cauce expresamente mencionado en la página 5 del escrito de interposición del recurso.

   De forma que procede la cita de la sentencia 351/2017, de 1 de junio :

   «a) Esta sala ha interpretado reiteradamente los preceptos reguladores de la casación en el sentido de que las diferentes modalidades de acceso son excluyentes, de modo que si el procedimiento se tramita por razón de la cuantía y la cuantía excede de 600.000 euros no cabría otra modalidad de recurso de casación. El art. 481.1 LEC exige que en el escrito de interposición se exprese «el supuesto, de los previstos por el art. 477.2», conforme al que se pretende recurrir la sentencia». Si la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros la vía de acceso a la casación sería por razón de la cuantía y no procedería, como hace el recurso, la vía de acceso por razón de interés casacional, ni siquiera de manera subsidiaria. Entre otros más, según los autos de 19 de abril de 2017 (rec. 3223/2014), de 30 de noviembre de 2016 (rec. 296/2015), de 9 de marzo de 2016 (rec. 240/2015), de 10 de febrero de 2016 (rec. 1267/2015), de 14 de septiembre de 2016 (rec. 3514/2015), por razones de congruencia y contradicción procesal no cabe indicar más de una modalidad en el mismo recurso».

   En el caso que nos ocupa, no se ha tramitado el procedimiento en atención a su cuantía, sino en atención a la materia, al tratarse de un incidente concursal de oposición a la calificación culpable del concurso, al margen de que, además, se fijara su cuantía, puesto que así lo impone el art. 253 de la LEC para toda clase de litigios.

2. En cualquier caso, el motivo primero en que se articula el recurso de casación debe ser inadmitido por incurrir en la causa de inadmisibilidad de carencia manifiesta de fundamento, por falta de respeto a la razón decisoria, y a la base fáctica, de la sentencia recurrida ( art. 483.2. 2 .º y 4.º LEC ).

   El motivo primero del recurso de casación se funda en la infracción del art. 172.2 LC , en relación con los arts. 164.2.1 .º y 5 .ª y 165.1.º LC . Así, los recurrentes, don Eliseo y doña Yolanda , aducen que la sentencia recurrida no ha justificado, con arreglo a criterios normativos, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores de forma desglosada, que justifiquen y permitan que se les imputen las conductas que han merecido la calificación culpable del concurso.

   En primer término, la sentencia recurrida aclara que no cabe confundir la responsabilidad patrimonial concursal de los administradores, respecto de su condena a soportar parcialmente el déficit de la liquidación, con la determinación de su condición de personas afectadas con la calificación, que lleva aparejada la sanción de inhabilitación que le es inherente.

   Seguidamente, la sentencia recurrida también puntualiza que en ningún caso se atribuía en los informes de calificación, a doña Yolanda la condición de administradora de hecho, tras su renuncia, y que la responsabilidad exigida a doña Yolanda se sustentaba únicamente en su condición de administradora de derecho de la sociedad concursada, estableciéndose también por ello su condición de persona afectada por la calificación.

   También pone de manifiesto que el propio recurso de apelación interpuesto por don Eliseo y doña Yolanda , en su página 29, reconoce que cuando fue designada la última como administradora de la sociedad, ya concurría la situación de insolvencia, y que el recurso también pone de manifiesto la condición de administrador de hecho de don Eliseo .

   Así, entre otros argumentos, la sentencia atribuye a don Eliseo que, tras detectarse las irregularidades contables reconocidas por don Jose Ramón , continuando en la gestión de la sociedad y conociendo la inexperiencia de su hija, doña Yolanda , y el estado contable de la sociedad, se desatendió de ésta, y no procuró que reflejase la imagen fiel.

   Y, por lo que respecta a doña Yolanda , la sentencia razona que cuando accede al cargo de administradora única de la sociedad, pese a conocer, por las reuniones familiares reconocidas, tanto ella como su padre (que no se desentiende de la gestión social), las graves irregularidades cometidas por su hermano e hijo don Jose Ramón , en perjuicio de la sociedad, nada hacen para evitar que continué con el uso de los poderes generales reflejados en el Registro, pese a tener entonces la oportunidad de revocarlos sin necesidad de contar con la Junta.

   Asimismo, la sentencia toma en consideración que:

   Además se desentienden de los acreedores de la entidad, impidiendo que la sociedad cumpla con el deber de solicitar la declaración de concurso, cuando se limitan a que la entidad quede sin administrador de derecho que pueda promoverla tras el cese de doña Yolanda . Realmente con su conducta provocan, no convocando junta, manteniendo una mera administración de hecho, que la sociedad incumpla el deber de solicitar la declaración de concurso, en los dos meses siguientes a conocer la insolvencia, a finales de septiembre de 2007.

   Además don Eliseo , participa directamente en actos que suponen la salida fraudulenta de bienes de la entidad, presunción iuris et de iure determinante de la calificación del concurso como culpable, tomada en consideración para emitir tal pronunciamiento. Así, condona injustificadamente deudas, operación 3.1.4 a), relatada por la administración concursal, sin pasar a formar parte del patrimonio de la entidad la parte del precio por él percibido en la operación 3.2.4 del mismo informe de la administración concursal. Además don Eliseo , sin reflejar ninguna fiducia, justificando así que verdaderamente se trataba de salvar los bienes de la actuación de don Jose Ramón , sin propiciar tampoco antes la revocación de su poder general, lleva a cabo operaciones (3.2.2, 3.2.3 y 3.2.5) que suponen nuevamente, la salida fraudulenta de bienes de la sociedad, en favor de sus familiares, sin que la administración concursal reconociera la finalidad protectora afirmada con tales actuaciones, tras su recuperación por la concursada, tras el ejercicio de la correspondiente acción de reintegración.

   »De igual modo, doña Yolanda , mientras actúa como administradora de la sociedad, también participa directamente en actos que suponen la salida fraudulenta de bienes de la entidad, operaciones 3.2.6 y 3.2.7 del informe de la administración concursal, confluyendo su actuación en la apreciación de la presunción iuris et de iure determinante de la calificación del concurso como culpable. Es cierto que no podemos apreciar que doña Yolanda percibiera el importe de tal venta, 400.000 euros, tras el aquietamiento de Erasmo a la condena al pago por el precio no abonado por la venta de las participaciones de Danagranada S.L., pero olvida la apelante que en la propia escritura reconoció, en nombre de la sociedad, haber recibido el precio, cuando tal pago no era cierto, y dado que, tras ajustarse entre las partes el importe de la operación, sin que por su determinación improcedente se ejercite ninguna acción, nada se ha probado sobre la procedencia de la retención del precio por la compradora, sin reflejarse en la compraventa su procedencia, solo podemos observar que la actuación de la Sra. Yolanda , es en el mejor de los casos negligente, ya que permitió la actuación fraudulenta relatada en claro perjuicio de la entidad, al dar por saldado un pago que realmente no había percibido la sociedad. Por otra parte, en el recurso no se cuestiona que la sociedad concursada no percibiera nada respecto del precio reconocido como percibido, en relación con la venta mencionada en el epígrafe 3.2.6».

   De forma que concluye:

   En consecuencia, en modo alguno podemos dejar sin efecto el pronunciamiento de personas afectadas por la calificación recaído respecto de don Eliseo y de doña Yolanda , siendo imputables a tales administradores las conductas antes descritas que fundamentan la calificación del concurso como culpable, manteniendo el pronunciamiento de inhabilitación, con el alcance establecido en la sentencia apelada, en atención a la mayor gravedad de la conducta de don Eliseo , imponiéndose a doña Yolanda , la inhabilitación contemplada en la Ley en su grado mínimo

   .

3. El motivo segundo en que se articula el recurso de casación debe ser inadmitido por incurrir en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, por falta de respeto a la razón decisoria, y a la base fáctica, de la sentencia recurrida ( art. 483.2. 2 .º y 4.º LEC ).

   El motivo segundo se funda en la infracción del art. 172.3 LC , ahora art. 172 bis LC , y la doctrina de la sala, con cita de las SSTS de 6 de octubre y 11 de noviembre de 2011 , en cuanto se exige una justificación añadida para declarar la condena de los administradores al pago de los créditos concursales no satisfechos con la liquidación, respecto de la que ha fundado la declaración de concurso culpable.

   Sin embargo, el recurso elude que la sentencia recurrida, primero pone de manifiesto que el déficit concursal se sitúa por encima de 22 millones de euros, y que no resulta aplicable la reforma que supuso la nueva regulación de la responsabilidad concursal, a tenor del Real Decreto-Ley 4/2014, de 7 de marzo, al estar ante una sección de calificación abierta con anterioridad a la entrada en vigor de tal norma (por todas STS 12 de enero y 5 de febrero de 2015 ).

   Y, particularmente, razona que:

   En consecuencia, desde el plano subjetivo los administradores don Eliseo y doña Yolanda fueron responsables de omisiones determinantes de que no se presentase la declaración de concurso, dos meses después de ser detectada la insolvencia, participando el primero en la salida fraudulenta de bienes de la entidad en tal periodo, concurriendo la justificación añadida necesaria para reprocharles el aumento de la insolvencia, en la medida en que desde 28 de noviembre de 2007 a 30 de enero de 2008, se agravó, saliendo bienes de la sociedad concursada no recuperados, por actos fraudulentos. Aunque en su mayor parte no sean directamente imputables a tales administradores, con su conducta propiciaron su realización, al impedir que la sociedad a través de su administrador de derecho pudiera promover el concurso, manteniendo los poderes generales de D. Jose Ramón , pese a conocer su actuación irregular anterior en perjuicio de la sociedad. En definitiva, se desentendieron de la situación de la mayor parte de los acreedores de la sociedad, llevando a cabo además, como hemos visto, otros actos fraudulentos de salida de bienes de la concursada. Por tanto, valorando la incidencia objetiva de tal actuación, hasta que accedió al cargo de administrador D. Jose Ramón , al desconocer el grado de insolvencia inicial de la entidad, tomando en cuenta la valoración de los elementos patrimoniales perdidos en tal periodo por la concursada, por la salida fraudulenta de bienes en el periodo antes indicado, no recuperados, reconocida definitivamente en el curso de este procedimiento (principalmente por la actuación de don Jose Ramón y su entorno, establecida en los pronunciamientos firmes de la sentencia apelada a tenor del contenido del informe de la administración concursal), todo ello solo determina que la condena a la cobertura solidaria del déficit, por el agravamiento de la insolvencia, que debe imponerse a administradores don Eliseo y doña Yolanda deba reducirse, al 6,74 % del crédito contra la masa y concursal que no sea cubierto por la liquidación de la sociedad deudora Antonio García Fernández Mayoral S.A., teniendo en cuenta que tal porcentaje es el que representa, respecto del déficit detectado por la administración concursal, 22.519.961,62 euros, la cantidad de 1.519.684,81 euros, que resulta de la suma de las operaciones fraudulentas 3.1.1 b), 3.1.1 d) (cantidad que dejo de percibir la concursada), 3.1.2 a), 3.1.2 b), 3.1.3. a). 3.1.3 b), y 3.2.4 llevadas a cabo en el periodo comprendido desde 28 de noviembre de 2007 a 30 de enero de 2008, agravando la insolvencia de la concursada

   .

   En definitiva, el recurso se aparta de tales razonamientos de la sentencia recurrida.

La improcedencia del recurso de casación determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, puesto que mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, párrafo segundo, LEC .

Las alegaciones efectuadas por la recurrente, en el trámite de audiencia previa a esta resolución, no desvirtúan los anteriores argumentos. Consecuentemente, procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.

Abierto el trámite de puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión contemplado en los arts. 483.3 y 473.2 LEC y, habiendo formulado alegaciones la parte recurrida, procede condenar en costas a la recurrente.

La inadmisión del recurso determina la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la LOPJ .