SAP Barcelona 609/2018, 19 de Septiembre de 2018
| Ponente | FRANCISCO JAVIER PEREDA GAMEZ |
| ECLI | ES:APB:2018:8375 |
| Número de Recurso | 382/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 609/2018 |
| Fecha de Resolución | 19 de Septiembre de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 18ª |
Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 938294459
FAX: 938294466
EMAIL:aps18.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120168154381
Recurso de apelación 382/2018 -B
Materia: Oposición acuerdo entidad pública
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Oposición medidas en protección menores 570/2016
Parte recurrente/Solicitante: Donato
Procurador/a: Leopoldo Rodes Menendez
Abogado/a: BEATRIZ CARANDO VICENTE
Parte recurrida: DGAIA
Procurador/a:
Abogado/a:
FISCAL
SENTENCIA Nº 609/2018
Magistrados:
D. Francisco Javier Pereda Gámez (ponente)
Dª Margarita B. Noblejas Negrillo
Dª Myriam Sambola Cabrer
Barcelona, 19 de septiembre de 2018
Objeto del recurso: protección de menores (MEINA)
Motivo del recurso e impugnación: error en la valoración de la prueba
-
RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA
El día 29 de julio de 2016 el Sr. Donato anunció demanda contra el Decreto de Fiscalía que le considera mayor de edad (indirectamente, contra Resolución de la DGAIA que levantó el desamparo). Recibido el expediente formaliza la demanda y dice que nació el NUM000 de 1999 y por tanto era menor de edad cuando llegó a España. Afirma que se le practicaron pruebas médicas invasivas e innecesarias y que no son contundentes para probar la edad. Afirma que ha solicitado asilo político, por ser familiar de personas asesinadas durante el golpe de Estado en Guinea el año 2008. Añade que se vulnera la tutela judicial efectiva al no poder tener acceso a dichas pruebas. Pide que se declare nula la resolución de la DGAIA y que se le indemnice con 200 euros al mes, retroactivamente, durante el tiempo que no ha estado protegido, como daños y perjuicios.
El Ministerio Fiscal se opone en tanto los hechos no resulten probados.
La DGAIA contesta y dice que el menor se presentó indocumentado y su apariencia no permitía concluir que fuera menor de edad. Las pruebas determinaron que la edad mínima más probable era 18 años. Sostiene que la acción ha caducado pues notificada la resolución el 19 de enero de 2016 la demanda no se presenta hasta julio y la petición de justicia gratuita, que interrumpe el plazo, se formula el 25 de julio de 2016, fuera de plazo ( art. 780 LEC ). Defiende el valor de las pruebas médicas, que no son invasivas.
La Sentencia recurrida, de fecha 6 de julio de 2017, rechaza la caducidad por no quedar probada la fecha de notificación de la Resolución administrativa y aprecia la incomparecencia en juicio, no otorga eficacia al certificado de nacimiento por haberse realizado la inscripción en septiembre de 2016, después de presentada la demanda (el demandante no vino a España documentado) y acoge las conclusiones del informe médico forense definitivo. En definitiva, desestima la demanda.
-
CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO
La parte recurrente sostiene que no se puede aplicar la ficta confessio, que la prueba médica inicial reconoció que era menor y que la médica forense ha declarado que cabe un margen de error. Añade que la fecha del certificado de nacimiento no es la de inscripción, sino la de solicitud de copia.
El Ministerio Fiscal se opone al recurso.
La DGAIA se opone y lo impugna para que se aprecie la caducidad. Dice que el supuesto menor no se presentó documentado y las pruebas médicas eran procedentes y han dado como resultado que es mayor de edad.
El apelante se opone a la impugnación y afirma que presentó oposición cuando supo que se había dictado la resolución levantando el desamparo.
-
TRÁMITES EN LA SALA
El asunto presenta diligencia de reparto de fecha 28 de junio de 2018. No se ha practicado prueba ni se ha celebrado vista. La deliberación y votación de la Sala ha tenido lugar el día 18 de septiembre de 2018. Esta resolución no se ha dictado en el plazo previsto en el art. 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil (LEC ), lo que se hace constar a los efectos del art. 211.2 LEC .
-
LA CONSTITUCIONALIDAD DE LA REALIZACIÓN DE PRUEBAS MÉDICAS
1.1 El art. 12.4 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, establece que "[c]uando no pueda ser establecida la mayoría de edad de una persona, será considerada menor de edad a los efectos de lo previsto en esta ley, en tanto se determina su edad. A tal efecto, el Fiscal deberá realizar un juicio de proporcionalidad que pondere adecuadamente las razones por las que se considera que el pasaporte o documento equivalente de identidad presentado, en su caso, no es fiable. La realización de pruebas médicas para la determinación de la edad de los menores se someterá al principio de celeridad, exigirá el previo consentimiento informado del afectado y se llevará a cabo con respeto a su dignidad y sin que suponga un riesgo para su salud, no pudiendo aplicarse indiscriminadamente, especialmente si son invasivas." Reformado el precepto por la Ley 26/2015, de 28 de julio, es decir, con posterioridad a la nueva doctrina del Tribunal Supremo, la Exposición de Motivos de la reforma reza que "... en el artículo 12 ... se introduce la presunción de minoría de edad de una persona cuya mayoría de edad no haya podido establecerse con seguridad, hasta que se determine finalmente la misma".
Por tanto, el Ministerio Público debe ponderar la documentación escrita (pasaporte o documento de identidad) y su fiabilidad y acordará pruebas médicas si el juicio de ponderación le lleva a dudar. En tal caso, acordará las
pruebas médicas con celeridad, que deben contar con el previo consentimiento informado del afectado y que se practicarán con respeto a la dignidad del provisionalmente considerado menor y sin riesgo para su salud.
1.2 En la Ley Orgánica 1/1996 nada se dice para cuando el supuesto menor se presente indocumentado, pero el Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente que "[e]n cualquier caso, ya se trate de personas documentadas como indocumentadas, las técnicas médicas, especialmente si son invasivas, no podrán aplicarse indiscriminadamente para la determinación de la edad, cualquier duda sobre la minoría de edad basada en la simple apariencia física de la persona deberá resolverse a favor del menor habida cuenta el hecho de que las técnicas actuales no permiten establecer con total precisión la edad de un individuo y el debate existente al respecto, como han apuntado distintas Defensorías del Pueblo. La emigración provoca por sí misma, inevitablemente, un desequilibrio que se agrava para los menores cuando la duda se resuelve en su contra y se les sitúa en el círculo de los mayores de edad con evidente desprotección en cuanto a los derechos y obligaciones y consiguiente situación de desamparo desde el momento en que no quedan bajo la tutela de los servicios de protección correspondientes». Para la Sala, «[u]n menor no acompañado, como expresa la resolución del Parlamento Europeo de 12 de septiembre de 2013, sobre la situación de los menores no acompañados en la UE (2012/2263 (INI), es ante todo un niño expuesto a un peligro potencial, y la protección de los niños, y no las políticas de inmigración, deben ser el principio rector de los estados miembros y la Unión Europea en este ámbito, respetándose el interés superior del niño. El interés superior del menor, tal y como se establece en la legislación y en la jurisprudencia, debe prevalecer sobre cualquier otra consideración en todos los actos adoptados en este ámbito, tanto por las autoridades públicas como por las instituciones privadas". La misma resolución deplora, además, el carácter inadaptado e intrusivo de las técnicas médicas que se utilizan para determinar la edad en ciertos Estados miembros, pues pueden traumatizar al sometido a ellas, por lo que aconseja otras pruebas distintas, por expertos y profesionales independientes y cualificados, especialmente en el caso de las niñas" (TS Pleno, STS, Civil sección 991 del 23 de septiembre de 2014 (ROJ: STS 3818/2014 - ECLI:ES:TS:2014:3818 ), STS, Civil sección 991 del 24 de septiembre de 2014 ( ROJ: STS 3817/2014 - ECLI:ES:TS:2014:3817 ) y Sala, STS, Civil sección 1 del 16 de enero de 2015 (ROJ: STS 26/2015 -ECLI:ES:TS:2015:26), STS, Civil sección 1 del 16 de enero de 2015 (ROJ: STS 27/2015 - ECLI:ES:TS:2015:27 ), STS, Civil sección 1 del 22 de mayo de 2015 (ROJ: STS...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba
-
AAP Barcelona 94/2019, 27 de Febrero de 2019
...que no consta que trajera consigo, ni que la reclamara, siquiera tardíamente (SAP, Civil sección 18 del 19 de septiembre de 2018 (ROJ: SAP B 8375/2018 - ECLI:ES:APB:2018:8375 ) SAP, Civil sección 18 del 06 de septiembre de 2018 (ROJ: SAP B 7742/2018 - El Sr. Jose Ignacio no comparece el día......
-
AAP Barcelona 468/2019, 27 de Noviembre de 2019
...que no consta que trajera consigo, ni que la reclamara, siquiera tardíamente (SAP, Civil sección 18 del 19 de septiembre de 2018 (ROJ: SAP B 8375/2018 - ECLI:ES:APB:2018:8375 ) SAP, Civil sección 18 del 06 de septiembre de 2018 (ROJ: SAP B 7742/2018 - Aún así, hemos de valorar que el solici......