STSJ Comunidad de Madrid 457/2018, 9 de Julio de 2018
| Ponente | RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO |
| ECLI | ES:TSJM:2018:8613 |
| Número de Recurso | 716/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 457/2018 |
| Fecha de Resolución | 9 de Julio de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10, Planta 2 - 28004
33010310
NIG: 28.079.00.3-2016/0015252
Recurso de Apelación 716/2017
Recurrente : D./Dña. Borja
PROCURADOR D./Dña. MARIA FERNANDEZ FERNANDEZ
Recurrido : DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 457/2018
Presidente:
D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
Magistrados:
D./Dña. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
D./Dña. ANA RUFZ REY
En Madrid a 09 de julio de 2018.
Visto el presente recurso de apelación, seguido ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, contra la sentencia de fecha 26 de junio de 2017, dictada en el procedimiento abreviado 282/16, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 9 de Madrid, en el que ha sido parte actora, y ahora apelante D. Borja, representado por la Procuradora Dª. María Fernández Fernández, y demandada, y ahora apelada, LA DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID, representada por el Abogado del Estado, turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO, quien expresa el parecer de la Sala.
Contra la sentencia referida ut supra se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado en plazo en mérito a las alegaciones que en tal escrito se contienen y que son dadas aquí por reproducidas en aras de la brevedad. Admitido el mismo, se dio a los autos legal curso en sede de Instancia, con traslado a la demandada que lo impugno.
Por Diligencia de Ordenación se acordó remitir las actuaciones a esta Sala.
En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado todas las prescripciones legales, salvo determinados plazos procesales, por acumulación de asuntos ante la Sala; habiéndose señalado para votación y fallo el día 4 de junio de 2018, en el que, efectivamente, se ha deliberado, votado y fallado.
Objeto del recurso de apelación
Tienen su origen los presentes autos en la impugnación de la sentencia nº 222/2017, de 26 de junio de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n. º 9 de Madrid en el Procedimiento Abreviado nº 282/2016.
La sentencia impugnada desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Borja contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de fecha 29 de abril de 2015, por la que se acordó su expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada por un período de cinco años, como consecuencia de lo establecido en el art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (en adelante, Ley Orgánica 4/2000), concretamente por haber sido condenado a la pena de 1 año y 11 meses de prisión por un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal -tipo básico- por sustancias que no causan grave daño a la salud.
En lo que interesa al presente recurso de apelación, la sentencia de instancia razona del siguiente modo:
"SEGUNDO.- El art. 57 de la LO 4/2000, LOEx, se refiere a la expulsión de los ciudadanos extranjeros como sanción por la comisión de una infracción tipificada previamente. Es el supuesto contemplado en el apartado 1 de dicho precepto: "1. Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción".
Pero el mismo artículo 57, en su apartado 2, contempla la expulsión de los extranjeros no como consecuencia de una infracción debidamente tipificada, ni tan siquiera por una vulneración de la normativa sobre extranjería, sino como acreedores de un demérito por la comisión de una determinada infracción penal. Concretamente por la comisión de un delito doloso al que se refiere el precepto. Esta expulsión es una mera medida limitativa de derechos que debe simplemente ajustarse al principio de legalidad. Sería la expulsión, en definitiva, una medida de policía, pero no una sanción. Así se deduce de dicho apartado: "2. Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados".
Al no tener la naturaleza de sanción esta causa de expulsión, no se le puede aplicar el régimen propio de los procedimientos sancionadores.
La sanción impuesta no infringe el principio de proporcionalidad, afirmación del todo insostenible pues no estamos ante un concreto supuesto de infracción administrativa, sino ante una simple condena penal a la que la Ley de Extranjería le concede relevancia en orden a acordar la expulsión del ciudadano extranjero. En este sentido se pronuncia, entre otras, la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TS de Castilla y León en su Sentencia núm. 315/2006 de 9 de junio (JUR/2006/190326). Repetimos, ante la certeza de dicha condena penal, el art. 57.2 LO 4/2000 impone la expulsión del extranjero, puesto que en este caso la expulsión no es la respuesta (sanción) a la comisión de una infracción administrativa. Y como, además en este caso no es posible imponer la sanción de multa, se quedaría sin respuesta o consecuencia legal. Ello significa que de no proceder la expulsión se incumpliría la orden imperativa contenida en este precepto.
Una vez ejecutada la expulsión, el plazo de prohibición de entrada a nuestro país se regula en el art. 58 LOEx: "1. La expulsión llevará consigo la prohibición de entrada en territorio español. La duración de la prohibición se determinará en consideración a las circunstancias que concurran en cada caso y su vigencia no excederá de cinco años. 2. Excepcionalmente, cuando el extranjero suponga una amenaza grave para el orden público, la seguridad pública, la seguridad nacional o para la salud pública, podrá imponerse un período de prohibición de entrada de hasta diez arios".
El tema no exige mayor extensión ya que el actor formula sus alegaciones frente al acto impugnado atendiendo a una expulsión-sanción, cuando el acto administrativo fundamenta su parte dispositiva en una expulsión no sancionadora, cuyo régimen es distinto.
En esta línea expuesta La STSJ Andalucía, Granada de 24/02/2012, ha señalado que la expulsión por aplicación del art. 57.2 LO 4/2000, se impone de forma imperativa y como única consecuencia legal prevista.
La expulsión del Art. 57.2 L.O. 4/2000 como no es una sanción no se aplica el Art. 57.5 según el cual "Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado".
En similares términos se contempla en el RD557/11, de 20 de abril que la califica como causa de expulsión en su art. 242 : "Asimismo, constituirá causa de expulsión la condena, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país un delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados".
En este sentido se pronuncia la sentencia de 27 de julio de 2012, del TSJ de Castilla y León, cuando afirma que: "(...) No se trata, por lo tanto, y pese a la lamentable regulación sistemática que causa tantos equívocos, de una infracción administrativa que se sanciona con la expulsión, como si se estuviese ante un supuesto más de las infracciones administrativas reguladas en la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración Social, y no de un supuesto diferente. Ello determina que se está ante una situación diferente de la de las infracciones de dicha Ley Orgánica, las cuales, según la doctrina de los artículos 55 y 57, pueden ser susceptibles de la imposición de una sanción pecuniaria o de una sanción de expulsión. Los presupuestos del artículo 57.2 de la Ley Orgánica sobre derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social solo permiten la aplicación de una consecuencia y es la expulsión, sin alternativa alguna. De una forma similar, en su ámbito de aplicación, se regula dicha medida, en los artículos 89, 96.3.5 El y 108 de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, por la que se aprueba el vigente Código Penal, como alternativa a imponer a los extranjeros frente a las penas y medidas de seguridad señaladas en la ley (...)".
Igualmente, la sentencia del TSJ de Extremadura de 12 de julio de 2012 señala que: "tampoco puede estimarse el motivo basado en que la recurrente se encuentra en posesión de un permiso de residencia permanente y que, conforme al art. 57.5 de la LO 4/2000, la expulsión no podrá ser impuesta. Dice este artículo que "La sanción de expulsión no podrá ser impuesta, salvo que la infracción cometida sea la prevista en el artículo 54, letra a del apartado 1, o suponga una reincidencia en la comisión, en el término de un año, de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión, a los extranjeros que se encuentren en los siguientes supuestos. (...
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