STSJ Andalucía 2065/2018, 28 de Junio de 2018
| Ponente | FRANCISCO MANUEL ALVAREZ DOMINGUEZ |
| ECLI | ES:TSJAND:2018:4628 |
| Número de Recurso | 2198/2017 |
| Procedimiento | Social |
| Número de Resolución | 2065/2018 |
| Fecha de Resolución | 28 de Junio de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Social |
Recurso nº 2198 / 17 -K- Sentencia nº 2065 /18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Iltmo. Sr. Magistrado
DON LUIS LOZANO MORENO
Iltmo. Sr. Magistrado
DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ (PONENTE)
Iltma. Sra. Magistrada
DOÑA MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN
En Sevilla, a veintiocho de junio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 2065 /18
En los recursos de suplicación interpuestos por D. Claudio, "LUPOL SL" y Sociedad Anónima de Racionalización y Mecanización, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 8 de los de Sevilla en sus autos nº 1152/12; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Don FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ, Magistrado.
Según consta en autos, se presentó demanda por D. Claudio contra, la Tesorería General de la Seguridad Social, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, "LUPOL SL" y Sociedad Anónima de Racionalización y Mecanización, sobre seguridad social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 22-02-17 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó parcialmente la demanda.
En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
"Primero. - D. Claudio, nacido el día NUM000 /1959 y con DNI NUM001, figuraba afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002 .
Mediante resolución de fecha de salida 27/06/2012( folio 261), le fue reconocida una IPA para todo trabajo, con un 100% de la base reguladora fijada en 752,31 euros, percibiendo como importe liquido 763,60 euros
Consta en autos fallecimiento del actor el 8/11/12 y declaración de herederos a favor de Dª Graciela y Inmaculada y Julia ( folios 254 a 260)
Mediante sentencia firme de fecha 23/07/14, dictada por el TSJA en autos 367/2012, del Juzgado de lo Social número 3 de Sevilla, se declaró que hubo prestación de servicios durante el periodo de 8/04/2009 a 29/09/2009 aun sin estar dado de alta
Se fijo el salario diario en 43,30 euros considerando el plus de kilometraje como plus salarial, al tratarse de una cantidad casi fija todos los meses, y por razón de la categoría profesional de administrativo
Se estimó que la relación permaneció desde el 1/03/2005 a 10/02/2012 de forma ininterrumpida, al ser escasos los periodos de inactividad, no considerando el contrato temporal no solo en atención a las funciones que realizaba como administrativo, no realizando actividades agrarias alguna, desvirtuando la contratación temporal del mismo y en el régimen o sistema especial agrario en el que fue incardinado
consta en autos resolución de fecha 21/11/12 de pensión de viudedad de Dª Graciela con un 70 % de la base reguladora( 752,31 euros) unos 715,60 euros, asi como pensión de orfandad a favor de las hijas Inmaculada y Julia, de un 20% de la base reguladora unos 189 euros( folios 285 a 287) Interpuesta Reclamación previa, la misma ha sido desestimada por resolución del INSS de fecha 11/02/2013( folios 282 a 284)
Conforme a la vida laboral D. Claudio estuvo prestando servicios para las entidades demandas en los siguientes periodos:
Del 9/11/2005 a 8/08/2006 en SADRYM
Del 1/09/2006 a 28/02/2007 en LUPOL S.L
Del 1/03/2007 a 7/04/2009 en LUPOL S.L
Del 25/09/09 a 27/12/2010 en SADRYM
Del 11/02/2011 a 31/12/2011 LUPOL S.L Constando como en este ultimo periodo estaba dado de alta en el REA
Del 1/01/2012 a 10/02/12 LUPOL S.L
Consta en autos bases de la cotización para el periodo de febrero a diciembre de 2011( folio 253)
consta en autos comunicación en fecha 1/09/2007 sobre modificación de clave de contrato pasando a ser indefinido a tiempo completo( folio 291)
consta en autos nomina desde el año 2006 a 2011, que recogen el concepto de dietas, plus de distancia o kilometraje( folios 293 a 347)
Consta en autos cheques nominativos emitidos por SADRYM a favor de Claudio, correspondientes a la nomina del mes de junio de 2009 ( folio 348), asi como notas de gastos y desplazamiento en el mes de junio y diciembre de 2009( folios 349 a 353)
D Claudio estaba incluido entre el personal autorizado para aparcar en las instalaciones de la empresa SADRYM en mayo de 2009( folio 354)
Mediante Sentencia del Juzgado nº 1 en autos se declara probada la existencia de relación laboral entre ambos durante los meses de mayo, junio y julio de 2009( folio 358 y 359)
Consta en autos Diario de Marcajes de la empresa, en la que aparece D. Claudio durante los meses de abril a septiembre de 2009, y su trabajo a tiempo completo( folio364 y ss)
D. Claudio presentó denuncia, el 6/08/2012, ante la Inspección de trabajo por infra cotización ( folios 420 a 424)
- consta en autos trasferencias realizadas por los meses de febrero de 2011 a noviembre de 2011, por importe de 1180 euros a excepción de los meses de febrero ( 758,57 euros) octubre ( 864,13 euros ) y noviembre ( 36,01 euros)
Para el cálculo de la base reguladora el INSS ha computado el periodo de 2005 a mayo de 2012 en las cuantías reflejadas en el documento unido al folio 550 a 560, que aquí se da por reproducido.
Formulada reclamación previa ésta fue desestimada."
Contra dicha sentencia se interpusieron recursos de suplicación por D. Claudio, "LUPOL SL" y "Sociedad Anónima de Racionalización y Mecanización", que fueron impugnados de contrario.
La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 8 de Sevilla de fecha 22 de febrero de 2017 estimó parcialmente la demanda interpuesta, declarando el derecho de las demandantes al reconocimiento de que la base reguladora de su pensión de viudedad y orfandad se calculase en los términos establecidos en el fundamento jurídico segundo de la sentencia, condenando de forma directa a las empresas demandadas al pago del importe de la diferencia resultante. Se alzan frente a la misma en suplicación las demandantes y las empresas condenadas, aduciendo diversos motivos al efecto.
Proponen en primer término las demandantes y al amparo del artículo 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que hubiera producido indefensión, considerando infringidos los artículos 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, artículos 209, 217 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como artículo 24 de la Constitución Española . Consideran que incurre en incongruencia omisiva al faltar un pronunciamiento sobre una de las cuestiones planteadas, como sería la determinación de la posible infracotización por el período transcurrido entre el mes de septiembre de 2006 y el de marzo de 2009 ambos inclusive por el concepto de dietas, debiendo computarse como base correcta durante el expresado periodo la de 1.230,02 € mensuales.
Resulta efectivamente de las actuaciones, que el trabajador vino a solicitar en sus escritos de ampliación de demanda de 19 de febrero de 2013 y 21 de julio de 2015, un pronunciamiento acerca de la infracotización de las empresas demandadas en el período referido. La sentencia de instancia no efectuó pronunciamiento alguno sobre dicha cuestión sin embargo, a pesar de recoger la pretensión en su fundamento jurídico primero.
El concepto de incongruencia ha venido a ser establecido jurisprudencialmente, habiendo señalado la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 2.011, citando la sentencia de 14 de julio de 2011 que " sólo se puede hablar de incongruencia omisiva contraria a las exigencias del artículo 97 Ley de Procedimiento Laboral en conexión con el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución cuando los pronunciamientos de la sentencia de ninguna forma pueden estimarse comprensivos de alguna de las peticiones formuladas por las partes, cual esta Sala ha dicho de forma reiterada entre otras en la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 2010 (rco.- 48/2010 ) y en las que en ella se citan cuando ha dicho que conforme a consolidada doctrina, la incongruencia ex silentio se produce cuando el órgano judicial deja sin respuesta a alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución (recientes, sentencias del Tribunal Constitucional ns 9/2009, de 12 de Enero (RTC 2009, 9), FJ 4 ; 36/2009, de 9 de Febrero (RTC 2009, 36), FJ 4 ; 61/2009, de 9 de Marzo (RTC 2009, 61), FJ 5 ; 73/2009, de 23/Marzo (RTC 2009, 73), FJ 2 ; y 141/2009, de 15 de Junio (RTC 2009, 141), FJ 5 y sentencias del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2.008 -rco 111/07 -; 30 de junio de 2.008 -rco 158/07 -; 1 de diciembre de
2.009 -rco 34/08 -; 3 de diciembre de 2.009 -rco 30/09 - y 16 de diciembre de 2.009 -rco 72/09 -). Por ello, para que una sentencia incurra en el vicio de incongruencia por omisión es preciso que se dé una falta de respuesta razonada en la resolución judicial al planteamiento de un elemento esencial de la pretensión cuyo conocimiento y decisión por el Tribunal sea trascendente para fijar el fallo, y sólo así se daría una denegación tácita de justicia contraria al artículo 24.1 de la Constitución (...
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