STSJ Andalucía 1943/2018, 20 de Junio de 2018
| Ponente | EVA MARIA GOMEZ SANCHEZ |
| ECLI | ES:TSJAND:2018:4737 |
| Número de Recurso | 2336/2017 |
| Procedimiento | Social |
| Número de Resolución | 1943/2018 |
| Fecha de Resolución | 20 de Junio de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Social |
RECURSO: 2336/17- E SENTENCIA Nº 1943/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Recurso: 2336/2017 - E
ILTMAS. SRAS. MAGISTRADAS:
DOÑA ANA MARÍA ORELLANA CANO
DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ
DOÑA AURORA BARRERO RODRÍGUEZ
En Sevilla, a veinte de junio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla compuesta por las Iltmas. Sras. citadas al margen.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº 1943/2018
En el Recurso de Suplicación interpuesto por el Letrado D. Manuel Zabala Albarrán, en representación de D. Hermenegildo, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número DIEZ de los de Sevilla; ha sido Ponente la Magistrada, Iltma. Sra. DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ.
Según consta en autos número 1032/2015 se presentó demanda por D. Hermenegildo, sobre Despido, contra ASISTENCIAL GERIATRICA ORIA S.L., ASISTENCIAL EUROPEA REIFS S.L. y el FOGASA, se celebró el juicio y se dictó sentencia el 15.11.2016 por el Juzgado de referencia, en la que se desestima la demanda.
En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
"PRIMERO.- D. Hermenegildo, mayor de edad y DNI NUM000, ha venido prestando servicios para Asistencial Europea Reifs, S.L. y Asistencial Geriátrica Oria, S.L., desde el 1/11/04, con la categoría profesional de porterorecepcionista y un salario mensual a efectos de despido de 1.394,50 Euros (45,84 Euros diarios).
A la relación laboral le resulta de aplicación el VI Convenio Colectivo Estatal de servicios de atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal.
Se da por reproducidos Convenio Colectivo de aplicación, nóminas y TC2 (folios 74 a 147) .
La empresa Asistencial Europea Reifs, S.L. emitió el 28 de Septiembre del 2.015 escrito por el que comunicaba al actor que, a la vista del resultado del expediente sancionador incoado, la empresa, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 60 del Convenio Colectivo, había tomado la decisión de proceder a imponer la sanción del despido disciplinario por la comisión de infracciones de carácter muy grave, conforme al art. 59 del Convenio y art. 51.1 d) ET, y que tal sanción cobraría efectos desde el día 30/09/15. Se da por reproducido el mismo a los folios 70 y 152.
Tal escrito resultaba del previo pliego de cargos de fecha 11/09/15, en el que se expresaba los hechos imputados, acontecidos el día 1 y 2 de Septiembre y se daban cinco días al actor para formular alegaciones, lo cual cumplimentó en fecha 16/09/15. Se da por reproducidos tales escritos así como el informe relativo al aporte accidental de agua no potable a la red del Centro de Mayores Reifs Utrera de fecha 14/09/15 que obra en autos (folios 61 a 69).
El día 1 de Septiembre del 2.015, sobre las 20 horas, el actor prestaba sus servicios como recepcionista en el Centro de Trabajo, cuando se le comunicó que no había agua corriente. El Sr. Hermenegildo
, por iniciativa propia, - sin ponerlo en conocimiento del personal de mantenimiento o de la persona responsable del Centro ni atendiendo al Protocolo existente en la recepción para tales casos -, procedió a acceder a la zona del equipo de presión en la planta sótano de la sala de instalaciones, (la cual tenía un acceso restringido y estaba reservada para el personal cualificado), y conectó tal equipo, que llevaba paralizado varios meses, lo que dio lugar a que entrara en circulación agua no apta para el consumo humano.
En la mañana del día 2 de Septiembre, a las 9:30 horas, el personal de cocina avisó al responsable de mantenimiento de que el agua salía algo turbia, por lo que el Sr. Urbano revisó el agua y observó que en la Sala de instalaciones estaba conectado el equipo de presión, por lo que lo paralizó inmediatamente e informó a la Dirección del Centro para que se procediese a suministrar agua embotellada a los residentes.
Cuando ello se produjo, el agua no apta para el consumo humano ya se encontraba en la red del CentroResidencia, con la exposición a infecciones como legionella u otras correlativas por parte de las personas residentes-usuarias de la Residencia o para el personal laboral del mismo.
Como consecuencia de ello, se convocó a todo el equipo responsable del Centro, a un gabinete de crisis para la adopción de las medidas oportunas, entre las que estuvieron, la purga de la red de AFCH, analíticas de composición química y legionella del agua del depósito y de punto terminal aleatorio de la red de distribución, adelantamiento de los trabajos de limpieza y desinfección de toda la instalación de ACS, AFCH y CI, comunicación al Distrito Sanitario para que estuviese prevenido en caso de aparición de algún problema derivado, y establecimiento de un protocolo de vigilancia y control por parte del equipo sanitario, de los posibles síntomas que pudiese ocasionar el contagio.
Tras los resultados efectuados se comprobó que el agua de los depósitos no era apta para el consumo humano y que el plan de choque realizado había tenido efecto, sin que se produjese ninguno tipo de infección ni gastroenteristis por parte de los residentes (personas de avanzada edad y con deficiencias respiratorias, especialmente vulnerables).
Al trabajador le ha quedado pendiente de abono cierta retribución salarial del mes de Noviembre del 2014 y las pagas extraordinarias de Diciembre del 2014 y Junio del 2.015, por importe de 2.163,98 Euros líquidos (folios 41 a 60, 72 y 73, 154, 157 a 159).
El actor no ostenta ni ha ostentado, en el año anterior al despido, cargo de representación legal o sindical de los trabajadores.
El actor presentó el 2/10/15 papeleta de conciliación ante el CEMAC, cuyo acto se celebró el día 20/10/15, que finalizó con el resultado de intentado sin efecto (folio 3), por lo que presentó la demanda origen de los autos".
Contra dicha sentencia se interpuso Recurso de Suplicación por la parte actora, que fue impugnado por ASISTENCIAL GERIATRICA ORIA S.L. y ASISTENCIAL EUROPEA REIFS S.L.
Frente a la sentencia de instancia que declara procedente el despido del actor ante su negligente actitud, con exposición a riesgos de los pacientes, fuera de sus funciones y sin seguir los protocolos marcados, se alza en Suplicación la parte actora, con su representación Letrada, al amparo procesal del apartado a) del art. 193 LRJS, alegando indefensión, por vulneración del art. 91.5 LRJS, pues no debió admitirse como
testifical, la declaración del Director del Centro, que firma la carta de despido, sino como interrogatorio de parte, constando su oposición y protesta, y por ello, el juicio es nulo y se debe celebrar por otro Juez, ya que el que la dictó (J.A.T.) está contaminado.
Sobre la nulidad de actuaciones por infracción procedimental esencial ha recordado la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en sentencia de 9 de marzo de 2015 (Rco. 119/2014 ) que «El mismo Tribunal Constitucional y esta Sala (entre otras, en sentencias de 30/1/04, Rcud. 3221/02 y de 3/10/06, Rcud. 146/05 ) han declarado que la nulidad de actuaciones constituye una medida excepcional que debe quedar reservada para casos extremos de una total indefensión, de modo que no basta que se produzca una vulneración de normas procesales sino que es preciso que ello haya determinado una indefensión material a la parte que la invoca, ya que la nulidad no deriva de cualquier infracción o vulneración de normas procesales sino de que esta vulneración le haya producido al interesado un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa» . En tal sentido, la misma Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en sentencia de 29 de junio 2001 -rec. 1886/2000 - y las que en ella se citan, ha declarado que «el recurso de casación para la unificación de doctrina puede fundarse, ciertamente, en infracción de normas procesales, pero también, que no toda infracción de tal clase es eficaz para ello, pues, de acuerdo con el carácter extraordinario de este recurso, ha de tratarse de infracciones susceptibles de dar lugar a la casación conforme al artículo 205 de la Ley de Procedimiento Laboral -hoy 207 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social -, dependiendo el éxito de la denuncia no sólo de que el recurrente identifique correctamente la norma procesal quebrantada, que debe ser de las incardinables en el 205 c) -hoy 207 c) LRJS-, es decir que " sea esencial" y que el quebrantamiento afecte a " las normas reguladoras de la sentencia" o " a las que rigen los actos y garantías procesales"; ni de que acredite que, en efecto, se ha producido la infracción alegada. Será preciso además: 1º) que el recurrente haya cumplido con el requisito inexcusable de formular denuncia o petición de subsanación del quebrantamiento alegado; exigencia impuesta por el art. 1693 LEC de 1881 -prevención que hoy recoge el art. 469. 2 de la vigente LEC - de aplicación supletoria en el proceso laboral, conforme la Disposición Adicional Primera de la LPL - y ahora también por mandato del art. 4 de la actual LEC y 2º) Se haya producido una real indefensión para la parte que alega la infracción» .
Y ello no acontece en autos, pues el citado art. 91.5 LRJS, establece una excepción: " La declaración de las personas que hayan...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba
-
ATS, 18 de Julio de 2019
...Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de fecha 20 de junio de 2018, en el recurso de suplicación número 2336/2017 , interpuesto por D. Guillermo , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de los de Sevilla de fecha 15 de noviembre d......