SAP Murcia 321/2018, 17 de Mayo de 2018
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 321/2018 |
| Fecha | 17 Mayo 2018 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00321/2018
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 968 229119 Fax: 968 229278
Equipo/usuario: 002
N.I.G. 30030 47 1 2016 0001157
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000300 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de MURCIA
Procedimiento de origen: S1C SECCION I DECLARACION CONCURSO 0000515 /2016
Recurrente: BANCO DE SABADELL, S.A.
Procurador: CARLOS MARIO JIMENEZ MARTINEZ
Abogado: MARIA DEL MAR OLIVER RAMOS
Recurrido: J. J. BALLESTA LOPEZ, S.L., ADMINISTRACION CONCURSAL DE J.J. BALLESTA LÓPEZ S.L.
Procurador: JUSTO PAEZ NAVARRO,
Abogado: HIGINIO PEREZ MATEOS, JAIME SANCHEZ VIZCAINO RODRIGUEZ
SENTENCIA Nº 321
Ilmos. Sres.
Don Carlos Moreno Millán.
Presidente
Don Francisco José Carrillo Vinader
Don Rafael Fuentes Devesa
Magistrados
En la ciudad de Murcia, a diecisiete de mayo de dos mil dieciocho
Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de incidente concursal ICO-1 dimanante del concurso número 515/2016 que se han tramitado en el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Murcia entre las partes, como demandante y ahora apelante, BANCO SABADELL SA, representado por el/la Procurador/a Sr/a Jiménez Martínez y como parte demandada y ahora apelada, la concursada JJ BALLESTA LOPEZ S.L, representada por el/la Procurador/a Sr/a. Paez Navarro y la Administración Concursal. Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Rafael Fuentes Devesa, que expresa la convicción del Tribunal.
- El Juzgado de lo mercantil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 19 de enero de 2018 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: "Que desestimo la demanda promovida a instancias de BANCO SABADELL S.A. contra la concursada, J.J. BALLESTA S.A., y la administración concursal, imponiendo a la actora las costas procesales causadas."
Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante, que pide su revocación y la estimación de la demanda. Se dio traslado a la otra parte, habiendo formulado oposición la demandada y la Administración Concursal, que interesan la confirmación de la sentencia impugnada
Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 389/2018, señalándose para votación y fallo el día 16 de mayo de 2018.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.
Planteamiento
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Para la resolución del presente recurso es preciso reseñar los siguientes antecedentes que resultan de las alegaciones no controvertidas y resoluciones y escritos forenses aportados por las partes:
i) ante el Juzgado de Primera Instancia n° 12 de Murcia se tramitó la Ejecución Hipotecaria autos n° 595/2012, instados en marzo de 2012 a instancia de Banco Sabadell contra JJ BALLESTA LOPEZ S.L.
Desierta la subasta, la ejecutante solicitó en enero 2014 la adjudicación directa de la finca nº 19.994 por importe de 395.030,30€. Tasadas las costas y liquidados los intereses, resulta un total adeudado de 233.513,84€, con un sobrante de 161.516,46 €
Interesado por el banco el dictado de decreto de adjudicación por escrito de 27 de enero de 2016, el 30 de mayo de 2016 se dicta decreto de adjudicación en el que hace constar que se cancela la hipoteca que da lugar a la ejecución y tres más posteriores, todas a favor de la CAM (ahora Banco de Sabadell), y que hay un sobrante de 161.516,46 € que se entregará al ejecutante, por transferencia bancaria a la cuenta de su titularidad, dada su calidad de acreedor inmediatamente posterior
La ejecutada, que unos días antes ( el 26 de mayo de 2016 ) había efectuado la comunicación del art 5bis LC interpone recurso de revisión contra el decreto de adjudicación solo en cuanto a la entrega de sobrante, que es estimado por auto el 16 de noviembre de 2016 en el sentido de que no procede entregar el sobrante al ejecutante, quedando suspendida la ejecución conforme al art 5bis LC, puesto que el 26 de mayo de 2016 JJ BALLESTA LOPEZ S.L había efectuado la comunicación del art 5bis LC
ii) solicitado el concurso voluntario de JJ BALLESTA LOPEZ SL, en fecha 15 de febrero de 2017 se dicta auto de declaración de concurso e n el que acuerda requerir al Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Murcia a fin de que transfiera la cantidad consignada en la Ejecución Hipotecaria nº 595/201, lo que se efectúa en octubre de 2017
En el inventario de bienes fue incluido ese importe de 161.516,46€ y en la lista de acreedores los créditos del Banco Sabadell fueron calificados 230.937,81€ como ordinarios (de los cuales 176.145,35€ corresponden a la deuda por principal de los préstamos hipotecarios de rango posterior sobre la finca 19.994, no contradicho) y 296.353,82€ como subordinados, sin promoverse incidente alguno
iii) mediante demanda incidental el Banco Sabadell SA pide la entrega de esos 161.516,46€, a lo que se opone la Administración Concursal (en adelante AC) y la concursada
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La sentencia desestima la demanda. Tras resumir los escritos de las partes, y si bien reproduce los artículos 96, 96bis y 97 LC y se hace eco de la sentencia nº305/2017 de fecha 11 de mayo de 2017 de esta Sección
Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia, y de su voto particular que trascribe, después dice que no es trasladable al supuesto de autos, " habida cuenta de que en la parte dispositiva del decreto de adjudicación dictado en la ejecución hipotecaria n° 595/2012 del Juzgado de Primera Instancia n° 12 de esta ciudad el día 30 de mayo de 20165, en su parte dispositiva, se acordó cancelar todas las anotaciones e inscripciones que pesaban sobre la finca que fue adjudicada al Sabadell, y por tanto, dicha entidad no tiene ninguna garantía real constituida que le otorgue la preferencia de cobro pretendida"
Se deduce, pues, que la ratio decidendi se reduce a que el banco no tiene ninguna garantía real constituida que justifique la entrega pretendida
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Frente a ello se alza el banco que pide su revocación, cuyas alegaciones en extracto, al ser reiterativas en buena parte, son las siguientes: 1º) vulneración del art 24 CE y art 267.1 LOPJ por aplicación parcial del decreto de adjudicación: solo se aplica lo relativo a la cancelación de las cargas hipotecarias, pero no en cuanto acuerda la entrega al ejecutante el sobrante, de manera que la AC debe dárselo a BANCO SABADELL como titular de las hipotecas posteriores a la hipoteca ejecutada, que desaparecerán una vez se paguen, sin que ese importe haya sido de la concursada, pues solo se acordó su entrega a la AC para que realizara las actuaciones de liquidación, suspendidas en virtud del art 5bis ; 2º) infracción del artículo 672 LEC y artículos 104 y 132.4 LH, pues tras el pago del acreedor hipotecario en primer rango, se deben pagar a los de rango posterior, de forma que las hipotecas posteriores desaparecen sólo una vez se hayan pagado por orden registral; 3º) falta de validez del auto del Juzgado de Primera Instancia, puesto que una vez declarado en concurso, todas las cuestiones deben ser conocidas por el juzgado de lo mercantil ( art 8.1.3º LC ) y cuando se dictó el decreto de adjudicación de 30 de mayo 2016 no opera el 5 Bis LC y 4º) improcedencia de la condena en costas
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A ello se opone la concursada por las siguientes razones: 1º) la pretensión de reabrir judicialmente el destino del sobrante, supone una quiebra de la cosa juzgada y una contravención del principio de seguridad jurídica (art. 9.3), ya que el Juzgado de Primera Instancia Nº 12 ya ha resuelto todo lo relativo a la ejecución hipotecaria, y en especial el destino del sobrante, que pertenece a la ejecutada; 2º) que el banco carece de preferencia sobre el sobrante, sin que quepa el reconocimiento de un crédito privilegiado, basado en las hipotecas posteriores, canceladas con el decreto de adjudicación a su favor, sin que haya bien inmueble de la concursada sobre el que establecerla, al haberse adjudicado a la entidad bancaria y 3º) que es firme la lista de acreedores, que no prevé privilegio especial alguno a favor del banco, sin que la entidad financiera hay instado la separación de dicho sobrante, conforme a lo previsto en el artículo 80 de la Ley Concursal .
La AC se limita a reproducir su contestación a la demanda y a indicar que no cabe introducir en apelación cuestiones nuevas basadas en la Ley Hipotecaria. Queja que no es atendible, pues al margen de que con la cita jurisprudencial de la demanda se plantea la legislación hipotecaria, lo relevante no es la cita de preceptos legales, sino los hechos con trascendencia jurídica, que son los que definen el objeto procesal, y éste no se altera tal y como quedó delimitado en la demanda
El destino del sobrante de la ejecución hipotecaria previa al concurso
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El objeto de controversia es determinar el destino del sobrante de una ejecución hipotecaria que se ve afectada por una comunicación del art 5bis LC primero, y después por una declaración de concurso, de la ejecutada
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Convine recordar los efectos que provoca el art 5bis, que, en lo que aquí interesa, se recogen en su apartado 4, en la redacción dada por la Ley 9/2015
Desde la presentación de la comunicación no podrán iniciarse ejecuciones judiciales o extrajudiciales de bienes o derechos que resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor, hasta que se produzca alguna de las siguientes circunstancias:
a) Se formalice el acuerdo de refinanciación previsto en el artículo 71 bis.1;
b) se dicte la providencia admitiendo a trámite la solicitud de homologación judicial del acuerdo de...
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Procedimiento de ejecución judicial sobre bienes hipotecados
... ... notificaciones y requerimientos (Resolución de 9 de mayo de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y ... 17".1.4º de la Ley del Notariado (LN) estableciéndose que \xC2" ... ejecutivo (Auto de la AP Barcelona de 18 de junio de 2018). [j 2] Por otra parte, señala el art. 685.2 LEC ... subasta de la finca, como advierte la Sentencia AP Murcia de 17 de mayo de 2018, [j 35] tendrá lugar: 1.- La ... ...