AAP La Rioja 57/2018, 11 de Mayo de 2018
| Ponente | MARIA DEL MAR PUYUELO OMEÑACA |
| ECLI | ES:APLO:2018:261A |
| Número de Recurso | 251/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 57/2018 |
| Fecha de Resolución | 11 de Mayo de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - La Rioja, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
AUTO: 00057/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA
LOGROÑO
Modelo: N10300
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C (NORTE), 3ª PLANTA
Tfno.: 941 296484/486/487 Fax: 941 296 488
Equipo/usuario: IDO
N.I.G. 26089 42 1 2015 0004584
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000251 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de LOGROÑO
Procedimiento de origen: PLD PIEZA DE LIQUIDACION DAÑOS Y PERJUICIOS 0000072 /2016
Recurrente: Evelio, María Inés
Procurador: MARIA CRISTINA VALDEMOROS DIAZ DE TUDANCA, MARIA CRISTINA VALDEMOROS DIAZ DE TUDANCA
Abogado: IGNACIO SAENZ CARRILLO DE ALBORNOZ, IGNACIO SAENZ CARRILLO DE ALBORNOZ
Recurrido: BANCO SANTANDER, S.A.
Procurador: CONCEPCION FERNANDEZ TORIJA
Abogado: JUAN LOR FERNANDEZ-TORIJA
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DON RICARDO MORENO GARCIA
DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER
DOÑA MARIA DEL MAR PUYUELO OMEÑACA
AUTO 57 DE 2018
En Logroño a 11 de mayo de 2.018
Ante esta Audiencia Provincial se sigue el presente rollo de apelación núm. 251/17 en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Evelio y Dª María Inés contra el Auto nº 107/2017, de 22 de marzo de 2.017, dictado por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de LOGROÑO en la Pieza de Liquidación de Daños y Perjuicios 72/2016, derivada del Procedimiento de Ejecución Hipotecaria 837/2015, en el que figuraba como parte ejecutante BANCO SANTANDER, S.A., representado por la Procuradora de los Tribunales, Dª MARÍA CONCEPCIÓN FERNÁNDEZ-TORIJA OYÓN, y, asistido por el Letrado, D. JUAN LOR FERNÁNDEZ TORIJA, y, como parte ejecutada, D. Evelio y Dª María Inés, representados por la Procuradora de los Tribunales, Dª CRISTINA VALDEMOROS DÍAZ DE TUDANCA, y, asistidos por el Letrado, D. IGNACIO SÁEN CARRILLO DE ALBORNOZ.
El referido Auto 107/2017 establecía en su parte dispositiva:
"ACUERDO:
-
- No haber lugar a declarar abusiva la cláusula de intereses moratorios incluida en la póliza, al no tratarse los impugnantes de consumidores.
-
- Desestimar la impugnación formulada por la Procuradora Sra valdemoros Díaz de Tudanca, en representación de los ejecutados D. Evelio y Dª María Inés .
-
- APROBAR LA LIQUIDACIÓN DE INTERESES PROPUESTA POR EL BANCO SANTANDER, S.A.
-
- No procede imponer a las costas derivadas de este incidente a ninguna de las partes ".
Admitido por el Juzgado el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales, Dª CRISTINA VALDEMOROS DÍAZ DE TUDANCA, en nombre y representación de D. Evelio y Dª María Inés
, se dio traslado a las demás partes con el resultado obrante en autos tras lo cual las actuaciones fueron elevadas a esta Audiencia Provincial, señalándose para la deliberación, votación y fallo el 10 de mayo de 2.018, siendo designada nueva Ponente la Ilma. Sra. Magistrado - Juez de Adscripción Territorial, Dª MARIA DEL MAR PUYUELO OMEÑACA.
-RESUMEN CONTROVERSIA- Se alzan los ejecutados contra el auto que desestimó su oposición en la pieza de liquidación de intereses derivada del Procedimiento de Ejecución Hipotecaria seguido a instancia de BANCO SANTANDER, S.A. pretendiendo que se declare abusiva la cláusula sexta de interés de demora de la Escritura Pública de Préstamo con Garantía Hipotecaria otorgada el 24/01/2011, declarando su nulidad y su eliminación total, obligando a la entidad a recalcular los intereses y ello en base a los siguientes fundamentos: error en la apreciación del no carácter de adherente ni de consumidor de los prestatarios; error en la apreciación de la existencia de una negociación individual entre el BANCO y los prestatarios; error al considerar el tipo de interés remuneratorio al producirse la demora y en la utilización del año comercial; y, efectos derivados de la nulidad.
El auto recurrido desestimó la oposición al considerar, por una parte, que los ejecutados no tenían la condición de consumidores y usuarios y no les era de aplicación la normativa de consumidores y jurisprudencia aplicable y, por otra parte, que no se había acreditado que el interés remuneratorio sobre el cual se aplicaba los diez puntos porcentuales y el cómputo de los días fueran incorrectos.
La cláusula en cuestión cuya nulidad por abusiva instan los prestatarios está inserta en la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria otorgada ante el Notario de LOGROÑO, D. LUIS MIGUEL OTAÑO MARTÍNEZ PORTILLO, en fecha 24/11/2011 y tiene el siguiente tenor:
" SEXTA.- INTERESES DE DEMORA.- Si la parte prestataria incurriese en mora por el impago de cualquier cantidad derivada del débito vencido y no satisfecho de capital, intereses, comisiones o gastos suplidos, desde el día siguiente en que debió ser pagado hasta la fecha de su completo pago, quedará obligada a satisfacer al BANCO, sin necesidad de previo requerimiento de pago, intereses de demora al tipo resultante de añadir DIEZ PUNTOS al tipo de interés remuneratorio vigente al producirse la demora . El tipo de demora girará sobre las sumas cuyo pago se haya incumplido y se devengará diariamente, liquidándose el día en que la parte prestataria efectuara el pago, o hubiera suficiente saldo en la cuenta a que se refiere la Cláusula Financiera "SEGUNDA.- Amortización", quedando el BANCO autorizado para proceder al oportuno adeudo en tal cuenta, y ello sin perjuicio de la liquidación que proceda por la parte no pagada, a efectos de la reclamación judicial o extrajudicial. Las partes pactan la capitalización de los intereses líquidos y no satisfechos que, como aumento de capital devengarán nuevos réditos, de conformidad con los artículos 316 y 317 del Código de Comercio . Todo ello sin perjuicio
y teniendo en consideración lo previsto en la Cláusula "NOVENA.- Constitución de hipoteca", apartado 3, en cuanto se establece un máximo de responsabilidad hipotecaria por intereses de demora.
El cálculo del devengo de estos intereses se efectuará diariamente, multiplicando la cantidad vencida y no satisfecha por tipo de interés de demora, y dividiendo el resultado por 36.000.
En relación a lo convenido en los párrafos anteriores, se entiende por mora todo retraso, cualquiera que fuese su causa, en el cumplimiento de las obligaciones de pago que incumben a la parte prestataria con arreglo a lo establecido en la presente escritura, incluso de las obligaciones consistentes en reintegrar al BANCO el capital adeudado, más los intereses y demás conceptos que procedan en caso de vencimiento del préstamo por causa prevista contractualmente, especialmente en la Cláusula Financiera "SEXTA BIS.- Vencimiento Anticipado".
-ERROR SOBRE LA NO CONDICIÓN DE CONSUMIDOR- La juez a quo en la resolución recurrida ha llegado a la conclusión de que los prestatarios ejecutados no tenían la condición de consumidores y dicho pronunciamiento debe ser confirmado en esta alzada al ser fruto de un razonamiento lógico y coherente.
Del contenido de la escritura de préstamo que obra en el procedimiento principal de ejecución hipotecaria que ha sido reclamado por esta Audiencia para la resolución de este recurso obtenemos que los prestatarios hipotecantes son los cónyuges, DON Evelio y Dª María Inés, industrial, ama de casa, mayores de edad, casados en régimen de gananciales y vecinos de VILLAMEDIANA DE IREGUA; que el SR. Evelio y la SRA. María Inés son dueños en pleno dominio de la finca urbana consistente en nave industrial destinada a la sección de transporte, sita en ARRÚBAL (LA RIOJA), en la Parcela 4 al Norte en el Polígono Industrial El Sequero, con una vinculación ob rem de una participación indivisa del 4,49% con la Parcela nº 14 de ARRÚBAL, que adquirieron por compra a la COMUNIDAD AUTÓ NO MA DE LA RIOJA, en escritura autorizada en LOGROÑO el 12/02/2010, y, la edificación resulta de la escritura de declaración de obra nueva en construcción autorizada en el día de la fecha por el mismo Notario; y, que con la finalidad de financiar la obra nueva descrita; y, que a solicitud de DON Evelio y Dª María Inés se ha convenido con BANCO SANTANDER un contrato de préstamo con garantía hipotecaria.
No existe duda alguna de que el préstamo concertado iba destinado a la actividad económica principal a la que se dedicaba uno de los prestatarios y ello excluye la aplicación de la normativa protectora de consumidores y usuarios pues, tal y como recuerda la STS 364/2016, de 3 de junio, lo relevante es el destino de la operación contractual y no las condiciones subjetivas del contratante.
En tal sentido, en el momento en que se concertó el préstamo garantizado con hipoteca estaba vigente el RDLegislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que antes de la reforma operada por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, disponía en su artículo 3 que "A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional".
El prestatario, SR. Evelio, según consta al folio 44 y ss., es trabajador autónomo dedicado al transporte de mercancías por carretera y el préstamo iba destinado, precisamente, a financiar la adquisición de una nave destinada a la sección de transporte por lo que su condición de no consumidor es clara pese a ser una persona física.
La otra prestataria, SRA. María Inés, figura que es ama de casa, pero al estar casada en régimen de sociedad de gananciales y haber suscrito el préstamo junto con su marido para la construcción de una nave industrial donde uno de ellos, precisamente, desarrolla su actividad empresarial habitual, no podemos considerarla como consumidora porque prestó...
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