AAP La Rioja 37/2020, 8 de Abril de 2020
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 37/2020 |
| Fecha | 08 Abril 2020 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
AUTO: 00037/2020
Modelo: N10300
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C, 3ª PLANTA
-Teléfono: 941 296484/486/487 Fax: 941 296 488
Correo electrónico: audiencia.provincial@larioja.org
Equipo/usuario: MVE
N.I.G. 26089 42 1 2017 0008879
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000670 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de LOGROÑO
Procedimiento de origen: POH PIEZA DE OPOSICION A LA EJEC. HIPOTECARIA 0000001 /2018
Recurrente: ABACO GLOBAL GROUP, S.L.
Procurador: MONICA FERICHE OCHOA
Abogado: PEDRO JOSE SANTANA MERINO
Recurrido: FORMENTERA DEBT HOLDINGS DAC
Procurador: JOSE TOLEDO SOBRON
Abogado: MARIA ANGELES ANDRES CASTILLO
A U T O nº 37 de 2020
ILMOS.SRES.
MAGISTRADOS :
DOÑA CARMEN ARAUJO GARCIA
DON RICARDO MORENO GARCIA
DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER
En LOGROÑO, a ocho de abril de dos mil veinte.
VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de Pieza de Oposición a la Ejecución Hipotecaria nº 1/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Logroño (La Rioja), a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 670/2018; habiendo sido Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARÍA DEL CARMEN ARAUJO GARCÍA .
- En pieza de oposición a la ejecución hipotecaria registrada al nº 1/2018 en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Logroño, se dictó auto en fecha 16 de julio de 2018 por el que se desestima la oposición a la ejecución presentada por la procuradora de los tribunales Dª Mónica Feriche Ochoa, en nombre y representación de ABACO GLOBAL GROUP S.L., y se acuerda la continuación de la ejecución despachada, con imposición a la parte ejecutada de las costas de la oposición.
Notificada la resolución, por la representación de la parte ejecutada, Abaco Global Group S.L., se presenta recurso de apelación contra la misma, solicitando de este Tribunal dicte resolución que revoque el auto recurrido con imposición de costas a la contraparte.
Admitido el recurso de apelación, se acuerda conferir traslado a la parte ejecutante, emplazándola por diez días para que presente escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.
Evacuando el traslado del recurso, la representación procesal de la parte ejecutante, FORMENTERA DEBT HOLDINGS DAC, presenta escrito de oposición, solicitando la desestimación del mismo y la confirmación del auto recurrido.
- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, se acuerda la incoación del recurso y formación del rollo correspondiente, designando ponente a la magistrada de esta Audiencia María del Carmen Araújo García, y se señaló para la deliberación, votación y resolución del recurso el día 12 de marzo de 2020.
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- En el caso que nos ocupa la parte ejecutada formula oposición a la ejecución despachada pretendiendo la declaración de nulidad por abusividad de las cláusulas suelo, de intereses de demora y de vencimiento anticipado de las escrituras de préstamo hipotecario suscritas por las partes, que suscribieron en fecha 27 de marzo de 2000 escritura de préstamo con garantía hipotecaria y en fecha 31 de julio de 2009 escritura de ampliación y modificación del préstamo hipotecario.
La resolución recurrida declara no tener la ejecutada la condición de consumidora, y rechaza la declaración de nulidad de la cláusula suelo al no haberse acreditado su introducción sorpresiva y contraria a la buena fe, y por igual motivo rechaza la declaración de nulidad de la cláusula de intereses de demora, considerando, además, que no reclama la ejecutante los intereses moratorios pactados, al haber renunciado a los mismos en el acto de la vista, sin perjuicio de los intereses legales desde el auto que despacha ejecución; y, en cuanto a la cláusula de vencimiento anticipado, rechaza la declaración de nulidad por cuanto, al no ostentar la ejecutada la calidad de consumidora, no le resulta aplicable la Directiva 93/2013, del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, además de considerar también que el incumplimiento es grave, ya que a la fecha de cierre de saldo la ejecutada había dejado 24 cuotas impagadas. Y, en base a ello, el auto recurrido desestima la oposición a la ejecución formulada.
Alega la mercantil recurrente que suscribió el préstamo hipotecario con la finalidad de adquirir un local comercial en la calle Miguel Villanueva de Logroño, expresando que "si bien actúa como no consumidor empresario- profesional no lo hace en el ámbito de su actividad profesional o mercantil habitual, dado que no se dedica a la compraventa de inmuebles ni es habitual la firma de contratos hipotecarios". Y expresa que las cláusulas cuya nulidad pretende no fueron negociadas, sino impuestas por la prestamista "para obtener una ventaja en perjuicio del adherente, causando un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes. Por ello cabe calificar esta situación de abuso de posición contractual dominante y de vulneración de la buena fe contractual". Asimismo, alega la parte recurrente que a tenor del artículo 3.2 de la Directiva 93/13/ CEE "el profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba", lo que, señala, no ha efectuado la parte ejecutante.
Conforme consta como acontecimiento nº 5 del expediente digital del procedimiento principal de ejecución hipotecaria, con fecha 27 de marzo de 2000, la mercantil Abaco Global Group S.L. suscribe escritura de
préstamo con garantía hipotecaria con Caja de Ahorros de La Rioja (después Bankia S.A.) con la finalidad de financiar la compra de un local comercial, y con fecha 31 de julio de 2009 las mismas partes otorgan escritura de ampliación y modificación de préstamo hipotecario (acontecimiento 6 del expediente digital).
En primer lugar, hemos de considerar que, como expone la sentencia de esta Audiencia Provincial de la Rioja nº 540/2019, de 19 de diciembre, " la condición de consumidor no se presume con carácter general.
Decimos esto porque a veces se ha venido a considerar que en todo caso, basta con que la parte demandante alegue en la demanda que es consumidor, para que el banco, si no estuviera de acuerdo, tuviera que demostrar la condición de profesional o empresario de la parte demandante, so pena, en caso contrario, de que la normativa tuitiva de los consumidores, y singularmente el control de trasparencia, fuesen aplicadas sobre las condiciones generales del contrato, y ello aunque la parte demandante no hubiera demostrado dicha condición de consumidor
Creemos que esto no es necesariamente así.
Es cierto que en materia de consumidores, el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, en su artículo 82.2 ., prevé que " el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba", lo que traslada a dicho empresario (en este caso, el banco) la carga de la prueba en ese extremo cuando se trata de contratos...
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