STSJ Andalucía 895/2018, 26 de Abril de 2018
| Ponente | SANTIAGO MACHO MACHO |
| ECLI | ES:TSJAND:2018:5255 |
| Número de Recurso | 1408/2016 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Contencioso |
| Número de Resolución | 895/2018 |
| Fecha de Resolución | 26 de Abril de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA Nº 895/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 1408/2016
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
Sección Funcional 2ª
____________________________________
En la ciudad de Málaga, a 26 de abril de 2018
Esta Sala ha visto el presente el recurso de apelación núm. 1408/2016, interpuesto la Letrada Sra. Guerra Montero, en nombre y defensa de don Ángel Jesús, contra la sentencia nº 240/16, de 26 de mayo, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº UNO de MELILLA, al PA 382/15, compareciendo como parte apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MELILLA, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. SANTIAGO MACHO MACHO, quien expresa el parecer de la Sala.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº UNO de Melilla dictó la sentencia en el encabezamiento reseñada desestimando el recurso interpuesto por la parte ahora apelante.
Contra la mencionada resolución, es interpuesto y sustanciado recurso de apelación con escrito del 22/6/2016, con base a los motivos que se exponen en el escrito de recurso, los cuales se tienen por reproducidos en aras a la brevedad, pidiendo dicte sentenciapor la que, con expresa estimación del presente recurso de apelación, se revoque la sentencia apelada y se Declare la procedencia de estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Melilla de fecha 5 de Marzo de 2015 y declare nula de pleno derecho la notificación de orden deexpulsión efectuada a mi representada y se revoque la orden de expulsión del territorio nacional.
El Abogado del Estado presentó escrito del 5/07/16 de impugnación al recurso de apelación presentado, oponiéndose a su estimación por las razones que se hacen constar en el correspondiente escrito,
que se tienen igualmente por reproducidas, pidiendo sentencia desestimando el recurso de apelación e imposición de costas.
Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado día dieciocho.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº UNO de MELILLA dictó la sentencia n º240/16, de 26 de mayo, al PA 382/15, que desestima el recurso contencioso- administrativo contra la resolución del 5/05/15 por la Delegación del Gobierno en Melilla, que acuerda la expulsión del ahora apelante.
Frente a dicha resolución la parte apelante alega, en síntesis:
- Al fundamento segundo de la sentencia, respecto a la falta de motivación de la resolución impugnada, causa indefensión a mi defendida, en cuanto a que desconoce los motivos que la misma ha llevado a decretar la orden de expulsión del territorio nacional en lugar de la sanción de multa prevista de forma general para el tipo de infracción imputada, pues sustituir el régimen sancionador general de multa por el de expulsión es una mera posibilidad de carácter excepcional que requerirá para su aplicación una mínima motivación que la justifique.
Como tiene declarado de modo uniforme y constante la jurisprudencia constitucional, "no puede suscitar ninguna duda que la presunción de inocencia rige sin excepciones en el ordenamiento sancionador y ha de ser respetada en la imposición de cualquiera sanciones, sean penales, administrativas en general pues el ejercicio de la "iuspuniendi" en sus diversas manifestaciones está condicionado por el artículo 24.2 de la Constitución al juego de la prueba, a un procedimiento contradictorio en la que pueden defenderse las propias posiciones.
La motivación del acto administrativo cumple diferentes funciones. Ante todo y desde el punto de vista interno, viene a asegurar la seriedad en la formación de la voluntad de la Administración; pero en el aspecto formal -exteriorización de los fundamentos por cuya virtud se dicta un acto administrativo- no sólo es una mera cortesía, sino constituye una garantía para el administrado, que podrá así impugnar, en su caso, el acto administrativo con posibilidad de criticar las bases en que se funda; además, y en último lugar, la motivación facilitará el control jurisdiccional de la Administración ( artículo 106,1 de la Constitución ) que sobre su base se podrá desarrollarse con conocimiento de todos los datos necesarios.
Por otra parte si la Administración ha de servir con objetividad los intereses generales, cual impone el artículo 103 de la Constitución, mediante la motivación de sus actos, pues solo a través de ella se puede conocer si la actividad administrativa merece conceptuarse de objetiva por adecuarse al cumplimiento de sus fines, tal motivación no se puede cumplir con fórmulas convencionales, ni tampoco presumir allí donde no existe, sino dando razón plena al proceso lógico jurídico que determine la decisión.
Si la regla general en los supuestos de estancia ilegal -en el caso, ocurre ante la falta de documentación presentada- es la sanción de multa, no se adivinan las razones que hayan llevado a imponer la sanción de expulsión, que puede hacerlo, eso sí, pues los términos del artículo 57 así lo permite, pero ello debe ser motivado para no causar indefensión a la parte, y sobre todo para saber las razones que condujeron a tal decisión.
También tenemos la Sentencia de 22 de Diciembre de 2005, de la Sala 3ª del Tribunal Supremo ; por la que no se puede invocar el artículo 53 a) de la Ley de Extranjería a efectos de encontrarse irregularmente para decretar un expulsión como ha sido el presente caso; dado que según el Tribunal para constituir una residencia ilegal deben de pasar al menor 90 días de su estancia en territorio nacional.
En el presente supuesto, mi defendida es una persona nacional de Argelia; por lo que es un presunto refugiado económico, que ha venido huyendo de su país con lo puesto. Ahora bien, nada más pisar territorio nacional se le ha incoado el expediente de expulsión; habiendo tenido un comportamiento normal durante este tiempo que lleva entre nosotros.
Por otra parte, tenemos que según la última doctrina y más reciente jurisprudencia debe haber una exigencia de motivación en materia de expulsión como medida alternativa a la sanción pecuniaria. En este sentido, los juzgados de lo contencioso-administrativo tienen el deber de controlar la proporcionalidad de las sanciones; no sustituyendo a la administración en ese deber de motivación.
Abundando en la ÚLTIMA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNALSUPREMO; como por ejemplo tenemos la Sentencia de la Sala Tercera, sección 59, Sentencia de 27 de Enero de 2006, recurso 6693/2003, Presidente Don Pedro José Yagüe Gil; la cual nos dice lo siguiente: (...).
Por tanto, lo que nos viene a decir la jurisprudencia es que si sólo se trata de una estancia irregular, sin ningún tipo de vulneración de la normativa vigente, o una mayor gravedad de los hechos por parte del extranjero, sólo cabe una sanción pecuniaria; no hay que recurrir a la sanción más grave que es la expulsión, sino a la multa
A la anterior argumentación opone la parte apelada:
-La recurrente, aunque menciona la sentencia objeto de apelación, y en concreto, su fundamento de derecho segundo, si bien lo hace introduciendo en este momento la cuestión de posible falta de motivación de la resolución sancionadora, cuestión que, entendemos, debió formularse en primera instancia.Como ha tenido ocasión de manifestar esa Sala a la que tengo el honor de dirigirme, con invocación de una jurisprudencia más que consolidada, "el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia" ( STS 26 de octubre de 1.998 EDJ 1998/28525); por tanto, si la apelación debe contener una crítica específica de la sentencia -circunstancia que no ocurre en la impugnación de la recurrente-, "y puesto que en segunda instancia no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por la parte apelante, como fundamento de su pretensión revocatoria -debiendo la apelante individua/izar los motivos opuestos"-( sentencia de esa Sala, sec. 1ª, S 8-11-2010, nº 4359/2010, rec. 229412009, EDJ 2010/341383) se incumple así un presupuesto procesal para el correcto desarrollo del derecho a la tutela judicial efectiva en dicha fase de apelación, por lo que tal defecto argumental debe conllevar, a nuestro juicio, la desestimación del recurso .
La sentencia apelada, tras exponer la normativa aplicable,en cuanto a los puntos impugnados, tiene la siguiente fundamentación:
".....El anterior relato de las prescripciones exigidas por la legislación de extranjería para la entrada en España
es bastante claro, resultando, además, que el recurrente no cumple ninguno de los requisitos anterior mente relacionados . Por lo tanto no puede admitirse la alegación del Letrado del recurrente de que se ha infringido por la Administración el artículo 25 de la LOEX.
Aduce el actor la existencia de razones de índole humanitaria, pero tales razones son según el art. 25.4 de carácter excepcional, y por lo tanto objeto de una interpretación restrictiva tal como exige el Código Civil en su art. 4.2, pero además deben expresarse y razonarse. Sin...
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