SAP Almería 201/2018, 10 de Abril de 2018
| Ponente | ENRIQUE SANJUAN MUÑOZ |
| ECLI | ES:APAL:2018:379 |
| Número de Recurso | 299/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 201/2018 |
| Fecha de Resolución | 10 de Abril de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Almería, Sección 1ª |
SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA
AVDA. REINA REGENTE S/N
Tlf.: 950-00-50-10. Fax: 950-00-50-22
SENTENCIA 201/18
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ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
DOÑA LOURDES MOLINA ROMERO
MAGISTRADOS:
D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ.
D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ.
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En Almería, a 10 de abril de 2018.
Vistos por los magistrados reseñados de la Sección Primera de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, Rollo 299/17, los autos procedentes del Juzgado de lo Mercantil 1 de Almería, juicio ordinario 724/13, de una como apelante D. Desiderio, representado por la procurador Sra. Jiménez Martínez y defendido por el letrado SR. Teron, frente a TRAVERTINO AMARILLO ORO SL, quien formuló también impugnación, representado por el/la procurador Sr/Sra. Pérez Muros y defendida por el/la letrado/a Sr./Sra. Roca de Togores,, venimos a resolver conforme a los siguientes.
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Por sentencia de fecha 25 de noviembre de 2016 dictada en el juicio ordinario 724/2013 del Juzgado de lo Mercantil 1 de Almería, se estimó parcialmente la demanda presentada declarando no haber lugar a la nulidad de la constitución de la junta y si a la nulidad de los acuerdos adoptados de cese de administrador.
Con fecha 3 de enero de 2017 se interpuso recurso de apelación alegando error en la apreciación de la prueba.
Mediante escrito de fecha 10 de febrero de 2017 se presentó impugnación al recurso.
Elevados los Autos a esta Audiencia provincial y tras designación de ponente, quedaron vistos, tras estudio, para deliberación, votación y fallo para el día 10 de abril de 2018.
En las presentes actuaciones fue designado ponente D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ quien expresa el parecer de la Sala.
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Delimitación del objeto del recurso.
El apelante principal, demandante, se dirige frente a todos los pronunciamientos de la sentencia entendiendo que debió acordarse la nulidad de la constitución de la junta tal y como había pedido, por un lado, y que la nulidad del acuerdo referido al cese del administrador de la sociedad en el ejercicio de responsabilidad y el nombramiento del nuevo administrador se ha acordado por causa distinta a la alegada por la citada parte. Igualmente, el pronunciamiento en costas. Por su parte el impugnante considera igualmente que debe ser anulado por incongruencia extrapetita al resolver la cuestión.
A los efectos de centrar la cuestión partimos de una Junta de socios de la sociedad demandada, TRAVERTINO AMARILLO ORO SL, convocada por Auto de 3 de mayo de 2013 del Juzgado de lo Mercantil 1 de Almería. En el citado auto se designó como presidente de la misma a D. Fausto y se requirió y asistió la presencia de notario. En lugar de asistir a la misma el presidente designado sino una tercera persona mediante poder otorgado por el primero. En el poder, que lo era para la administración de todo el patrimonio en el territorio nacional, se incluía la facultad de representarlo como Presidente en las Juntas Generales de Socios de sociedades, lo que es el primero de los motivos de apelación que se han formulado. De igual forma fue impugnada la representación de otro de los socios, Marcos, por el citado representante que consideró, en su calidad de presidente, que el capital no estaba presente por no constar poder para administrar todo el patrimonio en el territorio nacional. En virtud del capital por lo tanto presente se acordó acción de responsabilidad contra el administrador que fue cesado y nombrado el nuevo en la persona de su representado.
El acta notarial ( documento 5) que se acompaña de la citada junta de socios se recogen los siguientes apartados:
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Que D. Marcos fue representado por D. Julio R. Mendoza Teron en virtud de poder otorgado ante el mismo notario que levanta acta que fue exhibido descrito conforme a su protocolo.
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Que D. Fausto fue representado por D. Eduardo Roca de Togores Avila mediante poder otorgado ante el mismo notario que también fue descrito.
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Que se señaló por D. Julio Mendoza que el carácter de presidente no es delegable a los que se adhieren los otros socios presentes.
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El poder del primero fue impugnado por no tratarse de poder general para administrar el patrimonio, alegando el representante que los estatutos permiten que cualquier socio pueda ser representado por cualquier persona.
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No consta en ningún momento la constitución de la Junta habiéndose generado una discusión de diferentes cuestiones que analizan los puntos objeto del orden del día.
En último lugar procede señalar que la sentencia declara la nulidad del acuerdo de cese de administrador al amparo de lo previsto en el artículo 204.1 LSC en relación al interés social.
Sobre la constitución de la Junta.
Aunque la STS 244/2009 de 17 de abril, hace una interpretación flexible de la lista de asistentes que parte de considerar que se encuentran presentes y son identificados los que pueden acudir a la misma (incluso aunque lleguen tarde conforme a la RDGRN de 19 de mayo de 2006) la misma ha de formarse al principio de la Junta, corresponde al presidente de la misma ((Resolución de la DGRN núm. 3016/2015, de 4 de marzo de 2015,) dar por constituida esta y no al notario ni aunque este levante acta (DGRN, en concreto, de la resolución de 4 de marzo de 2015 -RJ 2015, 6510-). Sin embargo el artículo 102 RRM recoge como necesario que ello conste en el acta. Su inválida constitución conlleva la nulidad de la misma de conformidad a la Resolución de la DGRN de fecha 28 de diciembre de 1992. De la redacción del acta de la junta y a la vista de la problemática surgida en ese momento lo cierto es que lo que se produce es una impugnación del poder, pero a continuación nos encontramos con la participación nuevamente del representante cuyo poder se ha...
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