ATS 1037/2018, 26 de Julio de 2018
| Ponente | MANUEL MARCHENA GOMEZ |
| ECLI | ES:TS:2018:9264A |
| Número de Recurso | 781/2018 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Número de Resolución | 1037/2018 |
| Fecha de Resolución | 26 de Julio de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Auto núm. 1.037/2018
Fecha del auto: 26/07/2018
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 781/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez
Procedencia: Audiencia Provincial de Málaga (Sección 3ª)
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Transcrito por: MTCJ/BRV
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 781/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Auto núm. 1037/2018
Excmos. Sres.
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Manuel Marchena Gomez, presidente
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Miguel Colmenero Menendez de Luarca
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Antonio del Moral Garcia
En Madrid, a 26 de julio de 2018.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.
La Audiencia Provincial de Málaga (Sección 3ª) dictó sentencia el 30 de diciembre de 2016, en el Rollo de Sala nº 1005/2013 , tramitado como Procedimiento Abreviado nº 39/2012 por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Antequera, en la que se absolvió a Jose Carlos y Amelia del delito de apropiación indebida por el que venían siendo acusados.
Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la acusación particular, ejercida por la Procuradora D.ª María Dolores Jiménez Colmenero, en nombre y representación de Luis Carlos y Grupo Alordi S.L., alegando como motivos: 1) Vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim . y art. 5.4 LOPJ , con base en los arts. 24 y 120 CE , con relación a la motivación de las sentencias judiciales. 2) Vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim . y art. 5.4 LOPJ , con base en el art. 24 CE , por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva. 3) Infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECrim ., por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos. 4) Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 LECrim ., por falta de claridad en los hechos probados.
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal y de la parte recurrida, la Procuradora D.ª Alicia Martín Yáñez, en nombre y representación de Jose Carlos y Amelia , interesaron la inadmisión del recurso.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Excmo. Sr. Magistrado Don Manuel Marchena Gomez.
ÚNICO.-
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El recurso se formaliza por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim . y art. 5.4 LOPJ , con base en los arts. 24 y 120 CE , con relación a la motivación de las sentencias judiciales; por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim . y art. 5.4 LOPJ , con base en el art. 24 CE , por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva; por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECrim ., por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos; y por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 LECrim ., por falta de claridad en los hechos probados.
La pretensión se centra en considerar que los hechos son subsumibles en el delito de apropiación indebida por el que se formuló acusación.
Se sostiene, en esencia, que los acusados dispusieron de sus bienes y derechos que eran objeto de la opción de compra; que se apropiaron no sólo de los pagarés y del efectivo recibido en depósito, negándose a la devolución de su importe, sino que además hicieron imposible de forma absoluta el ejercicio de la opción de compra sobre sus bienes que aún se encontraba vigente y prorrogado.
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Se señala en STS 783/2016, de 20 de octubre , que conforme a una doctrina muy reiterada de esta Sala (SSTS 122/2014, de 24 de febrero , 1014/2013, de 12 de diciembre , 517/2013, de 17 de junio , STS 421/2016, de 18 de mayo y STS 601/2016, de 7 de julio , entre otras), al solicitarse por la parte recurrente (en este caso la acusación particular) la condena de quien ha resultado absuelto en la sentencia de instancia por un determinado delito, en este caso de apropiación indebida, se hace necesario precisar el ámbito de revisión del que dispone esta Sala en casación, atendiendo a la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
Ambos Tribunales han establecido un criterio restrictivo respecto de la revisión peyorativa de las sentencias absolutorias sin audiencia personal del acusado, y el criterio de este Tribunal Supremo estima incompatible dicha audiencia personal con la naturaleza y regulación legal del recurso de casación, sin perjuicio de que el acusado sea oído siempre en casación a través de su defensa jurídica (Pleno no jurisdiccional celebrado el 19 de diciembre de 2012, en el que se decidió que "La citación del acusado a una vista para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza del recurso de casación, ni está prevista en la Ley").
En definitiva, esta doctrina establece que los márgenes de nuestra facultad de revisión de sentencias absolutorias, a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica, pero sin audiencia personal del reo, se concretan en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia.
En la corrección de errores de subsunción admisible en casación frente a las sentencias absolutorias se incluyen los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica, sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos. Pero no es admisible cuando la modificación exige una reconsideración de la prueba practicada para modificar los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos de la conducta enjuiciada.
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Relatan los hechos probados, en esencia, que el querellado Jose Carlos -casado en régimen de separación de bienes con la también querellada Amelia -, en nombre propio y como administrador único de las mercantiles "Oriol Suministros del Sur, S.L." y "Genil-Oil, S.L.", y el querellante Borja , en nombre y representación y como apoderado de la mercantil "Grupo Alordi, S.L.", suscribieron -en notaría de la ciudad de Granada- en fecha 14 de noviembre de 2007 escritura pública de concesión de derecho de opción de compra, a favor de la referida sociedad del querellante, sobre las fincas que se relacionaban en la estipulación primera de dicha escritura, estableciéndose como valor de la opción la cantidad de 173.322,58 euros.
El pago de dicha cantidad se articuló mediante la entrega, en el acto de la firma, de un pagaré, de fecha 1 de agosto de 2008, por importe de 163.322,58 euros y la suma, en metálico, de 10.000 euros.
Acordándose, igualmente, en la estipulación segunda, en garantía de la adecuada explotación de los negocios existentes sobre las fincas descritas, el depósito por la parte optante, en poder del concedente, de dos pagarés por importe de 326.645,16 euros, a quien se autorizaba, si así lo estimase conveniente, para proceder a su descuento.
Asimismo, se acordaba, en el párrafo segundo de la estipulación segunda, que, en caso de no ejercitarse la opción de compra, el concedente debería devolver los mismos pagarés - incluido el correspondiente al valor de la opción de compra- o su importe en euros, que ascendía, se dice, a la cantidad de 500.000 euros.
Como plazo para el ejercicio de la opción -ex la literalidad de la estipulación tercera- se establecía hasta el día 15 de febrero de 2008, si bien se preveía que se pudiera ejercer por el optante con anterioridad a dicha fecha, previa notificación fehaciente al concedente con una antelación mínima de cinco días. Concediéndose al optante, durante dicho periodo, el derecho a explotar los negocios existentes en dichas fincas en los términos que constaban en el contrato privado firmado entre las partes en el mismo día, conforme al cual el optante haría suyos todos los beneficios obtenidos hasta ese momento, con obligación de pagar la renta periódica que en ese contrato se estipulaba.
Para el caso de ejercitarse la opción de compra, se acordó -ex la estipulación cuarta- como precio de compra de los inmuebles objeto de la misma la cantidad de 3.500.000 euros, con la división entre ellas que en dicha estipulación se consignaba.
Y se acordó finalmente, a los efectos que para este procedimiento interesa, en la estipulación quinta, como prórroga automática, que si llegado el vencimiento de la opción de compra el optante no quisiera ejercerla quedaría obligado el concedente a devolver los mismos pagarés que recibió o su importe en euros, y que si se negare a devolverlos o su importe en euros el plazo inicialmente pactado para la opción quedaría automáticamente prorrogado por periodos sucesivos de tres meses, contados desde el 15 de febrero de 2008 hasta un máximo de cuatro años a contar desde el día 14 de noviembre de 2007 de la firma de la escritura de opción de que se trata, manteniéndose el optante en la explotación de los negocios hasta el momento en el que tuviera lugar dicha devolución.
Se añade, por último, como párrafo segundo de la estipulación quinta -referido al pago del precio-, que el optante podrá satisfacer, en todo o en parte, el precio de compra por vía de compensación de los créditos que en el momento de ejercitar la opción ostente contra los concedentes.
Igualmente, se declara probado que entre las mismas partes se procedió a suscribir, en la misma fecha de 14 de noviembre de 2007 y en la localidad malagueña de Antequera, contrato privado mediante el cual -ex el contenido del párrafo primero de la estipulación primera- las citadas entidades -representadas por el querellado- Oriol Suministros del Sur, S.L. y Genil Oil, S.L. cedían y trasmitían al querellante y a Grupo Alordi, S.L. todas las actividades comerciales que venían desarrollándose, que se relacionaban y especificaban en los antecedentes 1 y 2; implicando dicha cesión la posesión, uso y aprovechamiento empresarial de todas las actividades comerciales reseñadas.
En la estipulación segunda se establece: primero, el plazo de tres meses para dicha concesión; segundo, la previsión de que el querellante hiciera suyos los beneficios que durante ese periodo se generaran como consecuencia de la explotación comercial de dichas actividades; tercero, la fijación, como precio, en pago único -aunque fraccionado en tres mensualidades- de la cantidad de 180.000,00 euros; cuarto, la extinción del contrato para el caso de que no se hiciera ejecución de la opción de compra pactada en el instrumento público suscrito, debiendo pagar, para el caso de no ejercicio por parte del cesionario de la explotación de las actividades, la suma de 2.000 euros por cada día de retraso; y quinto, se establece la prórroga automática, por periodos sucesivos de tres meses, de lo pactado, para el caso de que el cesionario quisiera adquirir la propiedad de los inmuebles de conformidad con lo pactado en la escritura de opción de compra y para el supuesto de que el cedente no se allanare a formalizar la oportuna escritura de compraventa.
Pues bien, la opción de compra no fue ejercitada por el querellante, sin que el querellado, quien procedió a su descuento, llevara a cabo la devolución de los pagarés de que se trata, pero no habiéndose hecho efectivo el cobro de los mismos, al tener fecha de vencimiento de 1 de agosto de 2008 y haber sido consignados judicialmente.
La anterior doctrina en su proyección al caso enjuiciado nos aboca a la inadmisión del recurso. Para obtener la convicción expuesta en el relato fáctico la Sala de instancia valoró con rigor las pruebas de que dispuso, fundamentalmente la prueba documental y las declaraciones de los acusados y de los testigos, entre ellos denunciantes.
Argumenta la Audiencia que es significativo que en el contrato de opción de compra se acordara la entrega de los dos pagarés por importe de 326.645,16 euros en garantía de la adecuada explotación de los negocios existentes sobre las fincas objeto de dicha opción; y en el supuesto de no ejercicio de la opción de compra, para el caso de no devolución de los pagarés se estableció como sanción la de quedar prorrogado automáticamente por períodos sucesivos de tres meses el mantenimiento del optante en la explotación de los negocios y hasta el momento en que tuviera lugar dicha devolución.
Por otra parte, señala la Audiencia que el propio querellante reconoció que en la cláusula segunda del contrato de opción de compra se autorizaba el descuento de los pagarés.
Asimismo, añade el Tribunal, en cuanto a que el querellante estaba al frente en la explotación de los negocios, que el testigo Alejo , economista que asesoró a ambas partes, declaró que el querellante actuaba como propietario; el testigo Amadeo manifestó que se reunió varias veces con el querellante en relación con el suministro de carburante; el testigo Anselmo , encargado de las gasolineras, declaró que las órdenes las daba el querellante; y el testigo Armando manifestó que cuando estaba las órdenes del querellante era éste quien llevaba la gestión del negocio.
En consecuencia, se desprende que la Audiencia ha dado cumplimiento a su deber de motivación y, al tiempo, ha dado satisfacción, paralelamente, al derecho a la tutela judicial efectiva que asiste a las partes. Los razonamientos de la Sala de instancia se compadecen con las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia, sin que puedan calificarse de arbitrarios ni tendenciosos. Las partes discuten sobre la interpretación de los términos pactados en los contratos firmados por las mismas, lo que lleva a la Sala sentenciadora a dictar un pronunciamiento absolutorio, con reserva expresa de las acciones civiles que pudieran corresponder al querellante.
El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de este Tribunal Supremo, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión. Es por ello que la pretensión de revisión que la parte recurrente, acusación particular, plantea sobre la base de una revaloración de la prueba, carece de posibilidad de ser estimada por no realizar esta Sala la percepción de la prueba y no disponer de la presencia del acusado para poder expresar su defensa.
Por cuanto antecede, procede la inadmisión del recurso ( art. 885.1º LECrim ).
En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente:
LA SALA ACUERDA : NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formulado por la parte recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Se declara la pérdida del depósito de la acusación particular, si lo hubiere constituido.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
