SAP Navarra 57/2018, 8 de Febrero de 2018
| Ponente | AURELIO HERMINIO VILA DUPLA |
| ECLI | ES:APNA:2018:363 |
| Número de Recurso | 377/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Sentencias restantes |
| Número de Resolución | 57/2018 |
| Fecha de Resolución | 8 de Febrero de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Navarra, Sección 3ª |
S E N T E N C I A Nº 000057/2018
Ilma. Sra. Presidenta
Dª. ANA FERRER CRISTÓBAL
Ilmos. Sres. Magistrados
D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLA
D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES
En Pamplona/Iruña, a 08 de febrero del 2018.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 377/2017, derivado de los autos de Familia. Divorcio contencioso nº 138/2016 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de DIRECCION000 ; siendo parte apelante-apelada, el demandado D. Mario, representado por la Procuradora Dª. Susana Laplaza Aysa y asistido por la Letrada Dª Sonia Saso Les parte apelada-apelante, la demandante Magdalena, representada por el Procurador D. Jaime Goñi Alegre y asistida por el Letrado D. Jose Manuel Baeza Calleja. Con intervención del MINISTERIO FISCAL .
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLA.
Se aceptan los de la sentencia apelada.
Con fecha 09 de febrero del 2017, el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de DIRECCION000 dictó Sentencia en los autos de Familia. Divorcio contencioso nº 138/2016, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:
"ESTIMO parcialmente la DEMANDA DIVORCIO DE D. Alfonso Irujo en representación de D. ª Magdalena contra
D. Mario, Y ACUERDO LAS SIGUIENTES MEDIDAS:
Atribuyo a D. ª Magdalena, la guarda y custodia de la hija común Olga . Con la patria potestad
compartida entre ambos progenitores
A falta de acuerdo distinto entre los progenitores, se fija a favor de D. Mario con su hija Olga, el régimen de visitas siguiente:
-
- Tres fines de semana al mes a elección de padre que deberá de avisar a la madre con suficiente antelación y en todo caso, el viernes del fin de semana anterior, desde la salida del colegio hasta el lunes que la reintegrar en el centro escolar
-
- Un día entre semana que coincidirá con el día de descanso del Sr. Mario siempre que recaiga de martes a jueves. En caso contrario, serán los miércoles desde la salida del centro escolar hasta el día siguiente que reintegrará a la menor en el centro escolar
Así como la mitad de las vacaciones de Semana Santa, Navidad y verano por quincenas alternas
En caso de discrepancia en la elección de los periodos vacacionales el padre elegirá en los años impares, la madre los años pares
Las entregas y recogidas que no coincidan con día escolar, en el domicilio de la madre
En concepto de pensión de alimentos a favor de la menor, D. Mario deberá abonar mensualmente la cantidad de 250 euros mensuales. Se actualizará automáticamente con efectos del mes de enero de cada año, según la variación que haya experimentado el IPC nacional en el año natural anterior. Esta cantidad será efectiva desde la fecha de esta Sentencia y será ingresada en la cuenta que designe la madre durante los primeros cinco días al mes. Los gastos de comedor por mitad entre ambos progenitores
La contribución a gastos extraordinarios será por mitad.
Se atribuye el uso de la vivienda familiar sita en DIRECCION001 CALLE000 NUM000 a favor de la madre e hija
Mitad de las cuotas del préstamo hipotecario, préstamo personal, impuestos que graven la vivienda común y el seguro del hogar de la misma
En caso de que la menor saga del territorio nacional, deberá de contar con el consentimiento previo por escrito de ambos progenitores. El permiso será valido para cada viaje concreto"
Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. Mario y de Dª. Magdalena .
El MINISTERIO FISCAL y las partes apeladas, D. Mario y Dª. Magdalena, evacuaron el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.
Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 377/2017, en el que por Auto de fecha 22 de mayo de 2017 la Sala acuerda admitir la prueba de exploración de la menor Olga, habiéndose señalado el día 30 de enero de 2018 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.
a) La sentencia del Juzgado, entre otras medidas, atribuyó a la Sra. Magdalena la guarda y custodia de la hija común Olga, al concluir la juez de familia que por las " circunstancias concretas " sus " intereses " se encuentran más protegidos, fijando a favor del Sr. Mario, a falta de " acuerdo distinto " entre los progenitores, " teniendo en cuenta fundamentalmente las conclusiones de la perito, y el calendario laboral del padre, y de la menor ", el siguiente régimen de visitas:
- Tres fines de semana al mes a elección del Sr. Mario que deberá de avisar a la madre con suficiente antelación.
- Un día entre semana.
- La mitad de las vacaciones de Semana Santa, Navidad y verano por quincenas alternas.
Partiendo de " la idoneidad de ambos progenitores, y que el padre durante el matrimonio siempre que se lo ha permitido su jornada laboral ha atendido por igual que la madre al cuidado de su hija ", considera la juez de familia que su trabajo de transportista " le ha impedido y le impide dedicar el tiempo que la menor necesita más en este momento, y con la edad que tiene ", circunstancia reconocida por él mismo en su entrevista con la psicóloga y de la que es plenamente consciente la menor " que ha visto a su padre trabajando siempre como transportista ", de manera que el régimen de visitas pactado por las partes y aprobado por el auto de medidas provisionales se acomodó a la jornada laboral del padre y aunque desde el día 30 de noviembre de 2016 trabaja para otra empresa con sede en Calahorra, Transportes Frigoríficos JLP, SL., cuyo horario " mejora respecto al anterior, al no tener que pasar noche dos o tres días a la semana ", sin embargo " no le permite tener el tiempo libre suficiente para atender las necesidades de su hija ", ya que puede " llevarla al colegio, pero no recogerla, llevarla o recoger de las actividades extraescolares ", ni tampoco " pasar la tarde, hacer las tareas o cenar muchos de los días con
ella ", de manera que la " niña con esta situación estaría más tiempo con la pareja de su padre que con él " y, como señala la psicóloga, la " menor necesita que se le dedique tiempo y atención, más en este momento ", lo que no se lograría en caso de que estuviera una semana con cada progenitor, que " en la práctica se traduciría en que sólo uno o dos días pudiera estar con la menor, y en su caso los demás a la hora de la cena ", por lo que " es aconsejable que en el cuidado entre semana el protagonismo recaiga en la madre " y no " en otro miembro de la familia paterna, en su actual pareja o en algún vecino al que ha venido acudiendo en caso de necesitarla ", con lo que se garantiza que " durante el tiempo que su profesión se lo permita esté y pueda disfrutar de y con su hija ", requiriendo la menor " una estabilidad " que en estos momentos sólo puede proporcionar la madre.
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En el primer motivo de su recurso el demandado sostiene que se ha infringido el art. 92 CC, en relación con los arts. 3.1 Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos del Niño, de fecha 20 de noviembre de 2011, 39 CE y 2 de la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, así como la doctrina del Tribunal Supremo que consagra el interés del menor como principio básico que determina la adopción de la guarda y custodia compartida de ambos progenitores.
Para fundamentar el motivo se realizan una serie de alegaciones, en síntesis:
- La sentencia apelada establece una distribución de las estancias de la menor que responde " sustancial y materialmente " de hecho a una guarda y custodia compartida, ya que el padre duerme trece noches al mes con su hija, no atribuyéndola de derecho a ambos progenitores por los horarios de trabajo del Sr. Mario, obviando que la madre trabaja en la hostelería, en horario de mañana y noche, sábados y domingos, con lo que se vulnera el principio de igualdad entre los progenitores, por lo que a pesar de que el régimen establecido constituye una atribución de custodia a la madre con un amplio régimen de comunicación al padre, " dicho régimen de visitas establecido -pernocta un día entre semana, y NUM000 fines de semana al mes de viernes a lunes-, podría encajar bajo el concepto genérico de custodia compartida, ya que de 30 días que tiene un mes, la menor duerme con su padre casi el 50% del mismo ", siendo copiosa la jurisprudencia que dice que el " establecimiento de un sistema de custodia compartida, no comporta necesariamente un reparto igualitario de los tiempos de estancia en régimen ordinario, es decir fuera de los periodos vacaciones o los tiempos extraordinarios derivados de puentes festivos y similares, de los progenitores con sus hijos menores de edad ".
- La juez de familia se basa exclusivamente en la situación laboral del Sr. Mario antes de que éste cambiase de trabajo, pero consiguió el día 30 de noviembre de 2016 cambiar de trabajo, con el único propósito de hacer transporte nacional y poder adaptarse a las necesidades de la guardia y custodia compartida de su hija, lo que no es valorado ni el hecho de que conviva con su pareja actual, reconocido expresamente en el acto del juicio por la perito (minutos 13:42, 44 y 46), que para la elaboración de su informe no pudo tener en cuenta...
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