ATS 1011/2018, 19 de Julio de 2018

Por la Audiencia Provincial de Sevilla (sección 1ª), se dictó sentencia de 19 de febrero de 2018 en el Rollo de Sala Sumario 575/2018 dimanante del sumario 1/2017, procedente del Juzgado de Instrucción nº 15 de Sevilla, por la que se condena a Augusto como autor responsable de un delito agravado de agresión sexual en prado de consumación, previsto y penado en los artículos 178 , 179 y 180.1 , 2° del Código Penal , sin concurrencia en el mismo de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de doce años de prisión, con las accesorias de inhabilitación absoluta por el tiempo de esta condena y la de trece años de alejamiento e incomunicación respecto de Candelaria ., y con abono del tiempo de privación de libertad que haya podido sufrir preventivamente por razón de estos hechos, salvo eventual abono previo en otras responsabilidades.

Asimismo se le condenó a indemnizar, en calidad de responsable civil, a Candelaria ., en la cantidad de tres mil doscientos cuarenta euros (3.240 €) como resarcimiento por las lesiones y daños morales ocasionados.

Esta cantidad devengará un interés anual igual al legal del dinero desde que el penado incurriera en mora, sin perjuicio de la posibilidad de la parte perjudicada de acogerse a la Ley 35/1995 de 11 de diciembre de Ayudas y Asistencia a las Víctimas de Delitos Violentos y Contra la Libertad Sexual y a su Reglamento, aprobado por Real Decreto 738/1997 de 23 de mayo, modificado por R.D. 429/2003 de 11 de abril y 199/2006 de 17 de febrero.

Igualmente, se le impuso el abono de las costas causadas.

Contra la sentencia anteriormente citada, Augusto , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Jorge Deleito García, formula recurso de casación, alegando tres motivos. El primero de ellos, al amparo del artículo 852 LECrim , en relación con el artículo 5.4 LOPJ , por infracción de precepto constitucional y vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española . El segundo, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por infracción de Ley, por aplicación indebida de los artículos 178 , 179 y 180.1.2º del Código Penal . El tercero, al amparo del artículo 849.2 LECrim , por error de hecho en la valoración de la prueba.

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando la inadmisión del recurso o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado D. Antonio del Moral Garcia.

El primer motivo de recurso se formula al amparo del artículo 852 LECrim , en relación con el artículo 5.4 LOPJ , por infracción de precepto constitucional y vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española .

1. Entiende que no existe prueba de cargo suficiente que permita sostener el fallo condenatorio. Entiende que la resolución recurrida solo ha tomado en consideración la versión ofrecida por la víctima, y que ésta no viene corroborada por otros elementos objetivos, así como que la resolución prescinde de tomar en consideración elementos de juicio que, a su entender, restarían credibilidad a las manifestaciones inculpatorias. Argumenta que no concurren, en el testimonio prestado por la víctima, los requisitos necesarios para ser considerada como única prueba de cargo y concluye considerando que el pronunciamiento condenatorio se basa en la exclusiva declaración prestada por ésta, sin que de la misma puedan inferirse los elementos del tipo penal, en concreto, la existencia de acceso carnal ni la existencia de violencia o intimidación.

2. Por lo que se refiere a la presunción de inocencia, esta Sala ha reiterado en SSTS como las nº 25/2008, de 29 de enero o la número 575/2008, de 7 de octubre , que este derecho viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba, a negar la validez de la existente, a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y valida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación: en primer lugar que el Tribunal de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él; en segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica; y, en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas, la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica y del criterio humano y no sea, por tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria ( STS 3-10-2005 ) ( STS 152/2016, de 25 de febrero ).

   En reiterados pronunciamientos esta Sala ha mantenido que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

   Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

   Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ellas confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

   En relación a la declaración de la víctima y la verosimilitud de la misma, se viene reiterando en la jurisprudencia que la ponderación de la prueba testifical depende sustancialmente de la percepción directa que de su producción hayan tenido los Tribunales de instancia. Así, esta prueba es adecuada para enervar la presunción de inocencia en los casos en los que la declaración se ve acompañada de una corroboración, cuando la mecánica de los hechos así lo permita.

   Esta Sala, en numerosas sentencias, como es la 1505/2003 de 13 de noviembre , establece unos criterios orientativos para que la sola declaración de la víctima pueda desvirtuar la presunción de inocencia, y estos son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim .) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad ( STS 787/2015, de 1 de diciembre ).

3. Se declaran como hechos probados, en el presente procedimiento, en síntesis, los siguientes: sobre las 01:30 horas del día 13 de octubre de 2012 Candelaria ., se encontraba en la cuesta que lleva al mercadillo situado en el "Charco de la Pava". En ese momento paró a su lado un turismo con dos ocupantes, uno de ellos Augusto . Tras preguntarle, el procesado y su acompañante, que no ha sido identificado, por una calle para lograr que se acercara, uno de ellos se bajó del vehículo y le introdujo a empujones en la parte trasera del coche donde procedieron a maniatarlo y a ponerle, posteriormente, un pañuelo o trozo de tela en la boca. Tras trasladarse a una zona cercana arbolada se bajaron todos del vehículo. El acusado y quien le acompañaba, después de golpear a Candelaria ., y obligarle a arrodillarse agarrándole del cuello, guiados del propósito de satisfacer sus deseos libidinosos, le arrancaron la camiseta y le bajaron el pantalón y ropa interior. Hecho esto, obligaron al referido Candelaria ., ya sin el pañuelo en el interior de la boca, a que realizara una felación a ambos, sin que ninguno de ellos eyaculara, procediendo uno de ellos posteriormente a penetrarlo analmente con preservativo. A continuación, el procesado llegó a eyacular sobre la cabeza y el cuello de Candelaria ., y su acompañante lo hizo en la cabeza, limpiándose posteriormente Candelaria . la cabeza con una botella de agua.

   Tras abandonarlo en el lugar, la víctima caminó hasta encontrar una cabina telefónica desde la que llamó a Zulima , que lo trasladó en su coche al Hospital de San Juan de Dios de Bormujos, desde donde se pusieron los hechos en conocimiento del Juzgado de Guardia y se le examinó y retiraron las ropas para posterior análisis de restos orgánicos, una vez intervino el Sr. forense de servicio al Juzgado de Guardia.

   A consecuencia de los hechos relatados Candelaria . sufrió erosiones lineales en cara lateral y posterior de la región cervical, dos erosiones lineales en el antebrazo derecho, excoriaciones en ambas rodillas y en tercio medio de la pierna izquierda y cervicalgia, requiriendo para su sanidad de seis días de curación, tres de ellos de impedimento tras la primera asistencia facultativa.

   El procesado, con fecha 12 de mayo de 2017, a raíz de otros hechos que no son objeto de estos autos, consintió en que se le tomara muestra de ADN en presencia de Letrado y debidamente informado. Posteriormente, con tales muestras, se practicó análisis de ADN y tras cruzarse datos se determinó que las muestras recogidas en la ropa de Candelaria ., a consecuencia del hecho referido y que es objeto de este procedimiento, correspondían al procesado, que fue detenido el 31 de agosto de 2017.

   El Tribunal dictó sentencia condenatoria tomando en consideración la totalidad del acervo probatorio a su alcance. Así, de forma pormenoriza razona, en el fundamento de derecho primero de la resolución, que los hechos declarados probados se infieren a raíz de la valoración conjunta de los siguientes elementos de prueba: declaración del acusado, declaración del denunciante, declaración testifical de Celestino , Claudia y Zulima , amigos del denunciante, declaración de los agentes policiales que intervinieron en las primeras diligencias de investigación, declaración de los testigos Eloisa , Emilio y Evelio , amigos todos ellos del acusado, pericial de la médico forense, declaración de los agentes de la policía Nacional que tuvieron intervención en el informe de ADN, así como la pericial del perito médico propuesto por la defensa y finalmente la documental obrante en autos.

   El Tribunal toma en consideración, como prueba de cargo, en primer lugar, el resultado de la prueba de ADN realizada sobre las prendas que llevaba la víctima el día de los hechos. Así, tal y como expone la resolución, el día en el que se toma esta muestra se advierte la presencia de dos perfiles genéticos, uno de la propia víctima y otro desconocido. Con ocasión de la investigación de otro ataque sexual, ajeno a este procedimiento, se obtuvo el perfil indubitado de ADN del acusado y, efectuado el cotejo, resultó su coincidencia con el perfil desconocido hallado en las prendas de la víctima; coincidencia que el Tribunal incide en dejar patente en cuanto a su rotundidad afirmando que las posibilidades de error son una entre ochenta y tres mil trillones.

   Acertadamente el órgano a quo parte del resultado obtenido por el análisis de ADN, y valora el resto del acervo probatorio del que infiere la realidad de los hechos. Así, de un lado, toma en consideración la declaración de la víctima, Candelaria ., del que destaca su consistencia, su persistencia en el tiempo y la presencia de elementos externos directos como corroboradores de su relato. El Tribunal analiza la declaración prestada por la víctima y contrapone sus afirmaciones a la línea seguida por la defensa, desvirtuando cada uno de sus argumentos empleados por ésta para restar credibilidad al relato. Acertadamente añade el Tribunal que, habida cuenta del tiempo transcurrido, resulta plausible comprender que determinados extremos o detalles menores no sean bien recordados por la víctima, sin que ello, obste a la validez de su testimonio.

   Corrobora la versión ofrecida por Candelaria ., de un lado la declaración de Zulima , a quien éste llamó desde una cabina inmediatamente después de los hechos, y quien pudo ver como se encontraba con la ropa rota y con heridas, y lo llevó al Hospital. De otro lado, la trascendencia del informe forense de Aurelio , fallecido a fecha del juicio, reproducido en el acto del juicio, es innegable. El Tribunal infiere del mismo que el perjudicado le narró, solo tres horas después de los hechos, lo mismo que mantuvo en el plenario. Certifica, asimismo, que presentaba signos de violencia en su anatomía y que no puso en duda la consistencia de la narración de los hechos. Finalmente, toma en consideración el órgano a quo el informe pericial de la doctora del Instituto de Medicina legal que peritó las lesiones de Candelaria ., y concluyó que no son incompatibles con su relato.

   En contra de lo que sostiene la parte recurrente, el Tribunal dedica un extenso apartado de la argumentación jurídica a la prueba de descargo. En tal apartado descarta la versión exculpatoria mantenida por el acusado, de la que predica su falta de lógica y resalta la presencia de contradicciones insalvables. Esencialmente se desprende, del discurso esgrimido por el órgano a quo, que llama poderosamente la atención la incorporación al relato de hechos de extremos totalmente inverosímiles, tales como que, por lo delicado de su estado de salud tuviera que llevar pañales o que, teniendo disfunción eréctil fuera capaz de eyacular lográndolo solo a través del acto de observar a otras dos personas practicando sexo, y menos aún que ello lo hiciera con tal fuerza que "salpicara" a la víctima hasta el punto de ser la causa de hallarse en sus prendas restos de su ADN, todo ello sin obviar que mantuvo que el acto de masturbarse lo hizo a una distancia tal de la víctima y la otra persona con la que mantenía sexo, que impidió que éstos se apercibieran de su presencia. Todo ello manifestaciones inverosímiles, a juicio de Tribunal, que acertadamente considera, además, que pueden servir como material incriminatorio, por tratarse de indicios reforzados.

   No puede obviarse que el Tribunal toma en consideración las contradicciones en las que incurre el acusado a lo largo de toda la tramitación de causa, siendo así que en un primer momento dijo que solía acudir al Charco de la Pava a tener encuentros sexuales, y al haberse hallado su ADN en las ropas del perjudicado, manifestó que pudo haber tener un encuentro sexual con él, si bien consentido; versión distinta a la sostenida en el plenario, en la que refiere que el día de los hechos se limitó a masturbarse en presencia de dos personas, siendo una de ellas el perjudicado, lo cual explica, a su entender, que se hallaran sus restos biológicos en las prendas de Candelaria .

   La ausencia de dato objetivo alguno que permita sostener la versión del acusado relativa al padecimiento de una enfermedad tal como la que dice padecer, documental alguna del servicio de oncología o receta con la prescripción de llevar pañales, unido a la pobreza exculpatoria de los testimonios de los testigos de la defensa, determinan que el Tribunal, en una valoración exhaustiva y detallada, se incline por otorgar plena credibilidad a la versión de los hechos ofrecido por la víctima, en el sentido expuesto en los párrafos precedentes.

   Por todo lo anterior vemos que la sentencia impugnada revela que el Tribunal dictó la misma sustentada en bastante prueba de cargo obtenida válidamente con sujeción a los principios de oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas, propios del juicio oral. Asimismo, la sentencia demuestra que la Sala de instancia dictó el fallo condenatorio después de realizar una valoración conjunta de la prueba practicada, con sujeción a las reglas de la razón la lógica y las máximas de experiencia, de conformidad con lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y, en virtud de la cual, la misma Sala razonó y concluyó en los términos expuestos en el relato de hechos probados.

   Por todo ello, ya hemos visto que no sólo ha existido prueba de cargo bastante, capaz por sí misma de desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, sino también que la inferencia del Tribunal, lógica y coherente, aparece además suficientemente expresada en la sentencia, permitiendo comprender aquellos puntos especialmente valorados para alcanzar la convicción sobre el desarrollo de los hechos y sobre la conducta desplegada por el acusado.

   El órgano de instancia, como hemos dicho, considera más verosímil el relato de hechos ofrecido por la víctima que el mantenido por el acusado, y se apoya en el análisis pormenorizado del material probatorio a su alcance, siendo así que no se advierte arbitrariedad alguna en los razonamientos del Tribunal.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El segundo motivo de recurso, numerado como tercero por el recurrente, se formula al amparo del artículo 849.1 LECrim , por infracción de Ley, por aplicación indebida de los artículos 178 , 179 y 180.1.2º del Código Penal .

1. Argumenta que el Tribunal ha aceptado la veracidad del testimonio prestado por la víctima en su integridad, sin que exista prueba de cargo suficiente para entender acreditados los elementos del tipo del delito por el que resultó condenado, esencialmente, el acceso carnal mediante la penetración de miembro viril por la vía bucal y/o anal, ni la existencia de violencia o intimidación. Así, pone de relieve que no existe prueba de la violencia y la intimidación que dice haber sufrido la víctima, tales como evidencias de erosiones en las manos a raíz de tenerlas maniatadas, de los puñetazos recibidos o erosiones anales. En la misma línea pone de relieve que no existe prueba suficiente que permita excluir el consentimiento de la víctima en el mantenimiento de la relación sexual o la ausencia de oposición o resistencia por su parte.

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 ; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

   Hemos reiterado en multitud de ocasiones ( SSTS. 8.3.2006 , 20.7.2005 , 25.2.2003 , 22.10.2002 ), que el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim ., es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECrim .

   En definitiva no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim . han de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida ( STS 780/2016, de 19 de octubre ).

3. El motivo debe ser inadmitido. El recurrente se aparta del relato de hechos probados y pretende imponer su versión de los hechos. El recurrente obvia el peso probatorio que el órgano a quo atribuye a la declaración de la víctima. El Tribunal justifica la subsunción jurídica de los hechos en los tipos penales descritos en los artículos 178, 179 y 180.1.2º, al considerar que, de un lado, la acción viene integrada por la conducta de obligar a la víctima a practicar una felación, tanto al recurrente, como a la otra persona que tuvo intervención en los hechos y, posteriormente penetrarlo analmente con preservativo; todo ello en contra de la voluntad de la víctima y habiendo vencido su resistencia a través del uso de la fuerza física, en un primer momento, y un contexto intimidatorio resultante de las circunstancias en las que tuvo lugar la agresión (de noche, en un descampado, y tras haber sido introducido a la fuerza en un vehículo por dos personas que lo maniataron, le taparon la boca y golpearon). Los hechos fueron el resultado de la actuación conjunta de dos personas, el recurrente y otra persona no identificada.

   No puede asumirse, como pretende el recurrente, que la víctima hubiese consentido las relaciones sexuales por cuanto el Tribunal de Instancia destacó que la prueba de cargo vertida en el acto del plenario era demostrativa de la inexistencia del referido consentimiento, en particular, en atención a la propia declaración de la víctima y a los vestigios materiales de su resistencia, es decir, lesiones, sobre todo los objetivados en el cuello y en las rodillas, y "síntomas de violencia", así aludidos y reflejados en el informe médico del Doctor Aurelio , plenamente compatibles con haber sido víctima de una agresión sexual.

   La doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo es reiterada y pacífica, al declarar que por violencia se ha entendido el empleo de fuerza física, y así, como recuerda la STS núm. 1546/2002, de 23 de septiembre , se ha dicho que equivale a acometimiento, coacción o imposición material, e implica una agresión real más o menos violenta, o por medio de golpes, empujones, desgarros, es decir, fuerza eficaz y suficiente para vencer la negativa de la víctima ( STS de 18 de octubre de 1993 , 28 de abril y 21 de mayo de 1998, y Sentencia 1145/1998 , de 7 de octubre). Mientras que la intimidación es de naturaleza psíquica y requiere el empleo de cualquier fuerza de coacción, amenaza o amedrentamiento con un mal racional y fundado ( STS núm. 1583/2002, de 3 octubre ). En ambos casos ha de ser idónea para evitar que la víctima actúe según las pautas derivadas del ejercicio de su derecho de autodeterminación, idoneidad que dependerá del caso concreto, pues no basta examinar las características de la conducta del acusado sino que es necesario relacionarlas con las circunstancias de todo tipo que rodean su acción.

   Asimismo, y de acuerdo con la doctrina jurisprudencial el tipo agravado se aplicó correctamente porque el acusado intervino como autor y contó con la intervención de otra persona y, por lo tanto, el hecho se cometió por la actuación conjunta de dos personas ( SSTS 246/2017, de 5.4 o 786/2017, de 30.11 ).

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El tercer motivo de recurso, se formula al amparo del artículo 849.2 LECrim , por error de hecho en la valoración de la prueba.

1. Considera que el error deviene de no haber tenido en cuenta los siguientes documentos:

   - Informe Médico forense, emitido por el Doctor Aurelio , obrante al folio 3 del sumario.

   - Pieza Separada de Situación personal, sin foliar y aportada como documental en fecha 06/09/2017: diagnóstico de enfermedad.

   - Informe emitido por la Dra. Luisa del Hospital Virgen Macarena Servicio Hematología Clínica de fecha 14/09/2011.

   - Informe del Dr. Emiliano , hematólogo col. NUM000 , "Laboratorio Medico" de fecha 13 de octubre de 2013.

   - Informe de la Dra. Serafina , Médico General del Centro Medicur y su informe de fecha 30 de junio de 2017.

   - Informe Pericial del psicólogo Don Isidoro en cuanto, personalidad, y situación tras lo acontecido, e imposibilidad de activación sexual.

   Introduce una nueva valoración de tales documentos y considera que, conforme con la misma, procedería la modificación del fallo de la sentencia.

2. La vía del error en apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar, ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 36/2014, de 29 de enero ).

   También, hemos mantenido que la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2º LECrim , consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben, directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones, el error que se denuncia, que para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario. ( STS 852/2015 de 15 de diciembre ).

   Asimismo, en relación con el modo de formular el recurso, hemos dicho que han de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares de los que se deduzca inequívocamente el error padecido, y proponerse por el recurrente una nueva redacción del factum derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del factum que no es un fin en sí mismo sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

3. El motivo ha de inadmitirse, por cuanto pese al cauce casacional invocado, en realidad, pretende una nueva valoración de la prueba practicada acorde con sus pretensiones. Dada la exposición del recurso, no se trata de una cuestión de error en la prueba derivado de un documento que sea considerado como tal a efectos casacionales, sino que se lleva a cabo una nueva ponderación de la prueba obrante en autos, en concreto, de la declaración de la víctima, del acusado y de las testificales, ponderación que ya efectuó el Tribunal de instancia en ejercicio de la facultad que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Que esa convicción sea distinta a la sostenida por el recurrente no determina la existencia del error de hecho alegado.

   Además, en cuanto a los documentos citados, los mismos carecen de literosuficiencia, sin que en los hechos probados de la sentencia recurrida aparezcan elementos fácticos en contradicción con aquello que los documentos, por su propia condición y contenido y por sí solos, sean capaces de acreditar. Y ello porque para dotar a su contenido de valor a los efectos que nos ocupan es necesario efectuar una valoración de los mismos con abstracción de otras pruebas que obran en la causa. Los documentos carecen, así, de poder demostrativo directo, incluidos los informes que se citan al efecto.

   Hay que advertir que los informes periciales no resultan vinculantes para el órgano de enjuiciamiento. Los informes periciales, como decimos, no son literosuficientes para evidenciar el error en la valoración de la prueba que se denuncia. El primer requisito que exige el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es que el error surja de forma incontestable del particular de un documento. Este carácter no puede atribuirse, como se ha dicho, a las pruebas personales. En cuanto a la prueba pericial, esta Sala ha señalado en numerosas ocasiones que, en realidad, se trata de una prueba personal, aunque excepcionalmente le haya reconocido virtualidad para permitir la alteración del relato fáctico cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

   De la lectura de la resolución recurrida, y tal y como se ha expuesto en los fundamentos precedentes, cabe confirmar el pronunciamiento alcanzado en la instancia, que se obtuvo a través del proceso de valoración conjunto de la prueba practicada, esencialmente, de la declaración de la víctima, de las que el órgano infiere la realidad de los hechos.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme a los artículos 884.3 y 6 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

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