SAP Guipúzcoa 109/2018, 10 de Mayo de 2018
| Ponente | JORGE JUAN HOYOS MORENO |
| ECLI | ES:APSS:2018:515 |
| Número de Recurso | 3031/2018 |
| Procedimiento | Penal. Apelación procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 109/2018 |
| Fecha de Resolución | 10 de Mayo de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Guipúzcoa, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41 2ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000713 Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-15/024067
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.43.2-2015/0024067
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 3031/2018-CH
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 450/2016
Juzgado de lo Penal nº 2 de Donostia / Donostiako Zigor-arloko 2 zk.ko Epaitegia
Apelante/Apelatzailea: Juliana
Abogado/a / Abokatua: MARIA ASUNCION ASTEASUINZARRA EGÜES
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA ZABALETA D ANJOU
Apelante/Apelatzailea: Urbano
Abogado/a / Abokatua: MARIA ASUNCION ASTEASUINZARRA EGÜES
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA ZABALETA D ANJOU
Apelado/a / Apelatua: FISCALIA . .
S E N T E N C I A N U M . 109/2018
Ilmos. Sres.
Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL
Dª. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI
D. JORGE JUAN HOYOS MORENO
En DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN, a 10 de mayo de dos mil dieciocho.
La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzkoa, constituída por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado nº 450/2016 del Juzgado de lo Penal nº 2 de esta Capital, seguido por un delito de estafa en el que figura como apelante Urbano y Juliana representados por la Procuradora Sra. María Zabaleta y defendidos por la letrada Sra. María Antonio Asteasuinzarra contra el Ministerio Fiscal.
Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 30 de diciembre 2017 dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.
Por el Juzgado de lo Penal nº 2 de esta Capital, se dictó Sentencia con fecha 30 de diciembre de 2017 .
Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Urbano y Juliana interpone Recurso de Apelación. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 9 de marzo de 2018, siendo turnadas a la Sección 3ª y quedando registradas con el número de Rollo 3031/18, señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 4 de abril de 2018, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.
En la tramitación de este juicio se han observado las formalidades legales.
Ha sido Ponente en esta instancia el Magistrado JORGE JUAN HOYOS MORENO.
PROBADOS
Se aceptan los Hechos Probados de la resolución de instancia.
Debate jurídico.
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Con fecha 30 de diciembre de 2017 se dictó Sentencia por el Magistrado que sirve el Juzgado de lo Penal nº 2 de Donostia-San Sebastián, resolución cuyo Fallo es del siguiente tenor:
CONDENO a Urbano, con NIE NUM000, sin antecedentes penales, como autor de un delito de hurto del art. 234.3º del código penal, concurriendo la circunstancia agravante de abuso de confianza del art. 22.6ª del código penal, a la pena de 16 MESES de prisión y accesoria de inhabilitación para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena.
CONDENO a Juliana con NIE NUM001, sin antecedentes penales, como autor de un delito de hurto del art. 234.3º del código penal, concurriendo la circunstancia agravante de abuso de confianza del art. 22.6ª del código penal a la pena de 16 MESES de prisión y accesoria de inhabilitación para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena.
Todo ello, con expresa imposición de costas al condenado.
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La representación procesal de los acusados Juliana y Urbano interpuso recurso de apelación, interesando la revocación de la resolución dictada en la instancia. Alegan los recurrentes en apoyo de dicha solicitud:
- Quebrantamiento de normas procesales:
Los dos investigados desde el inicio del procedimiento fueron investigados por delito de estafa de los artículos 248 y 249 del CP y en conclusiones el Fiscal las elevó a definitivas con la aplicación de la agravante de abuso de confianza.
En la Sentencia son condenados por delito de hurto, lo cual vulnera el art., 24 CE al infringirse el principio acusatorio, pues solo se les informó del delito de estafa. Además el magistrado no hizo uso del art. 733 Lecrim . ni del art. 788.3.
El cambio de calificación limita el derecho a la contradicción pues no se pudieron debatir nuevas cuestiones al objeto de concretar las calificaciones.
- Error en la apreciación de la prueba:
El objeto sustraído fue desmagnetizado y se depositó dentro del espacio del centro comercial, por lo que el delito de hurto no se ha consumado. La PS4 se recuperó al poco de desmagnetizarse y reconocieron tenerla en el aparcamiento del centro y dijeron que se les cobrara para subsanar el error.
Los condenados no se alejaron del recinto privado del centro comercial. Urbano no realiza un acto de disposición.
El objeto sin el IVA tiene un valor inferior a 400 euros, en concreto, 330 euros, por lo que sería una tentativa de delito leve de hurto.
No hubo prueba pericial para determinar el precio del objeto ni el importe del IVA. Hay que excluir el precio del IVA pues es un impuesto tributario cuya obligación nace en el momento de la venta.
Se aportaron tarjetas de fidelización que poseía Dª Juliana en el hipermercado Eroski que le reportan descuentos y devoluciones de dinero en la compra de productos
Por ello, interesa el recurrente que se revoque la Sentencia y se absuelva al acusado o, subsidiariamente, que se suprima la agravante de abuso de superioridad y que se le condene por una falta de hurto del art. 623.1 del CP .
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Evacuado el preceptivo traslado al Ministerio Fiscal, impugnó el recurso de apelación.
Vulneración del principio acusatorio.
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Alegan los recurrentes, como primer motivo de impugnación, que se ha conculcado el principio acusatorio pues los acusados desde el inicio del procedimiento fueron investigados por delito de estafa de los artículos 248 y 249 y en el trámite procesal de conclusiones el Fiscal las elevó a definitivas con la aplicación de la agravante de abuso de confianza.
En cambio, en la Sentencia han sido condenados por delito de hurto, lo cual consideran que vulnera el art. 24 CE al infringirse el principio acusatorio, pues solo se les informó del delito de estafa. Además el magistrado no hizo uso del art. 733 Lecrim . ni del art. 788.3.
El cambio de calificación limita el derecho a la contradicción pues no se pudieron debatir nuevas cuestiones al objeto de concretar las calificaciones.
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A tenor de esta inicial alegación es preciso traer a colación la doctrina jurisprudencial sobre el alcance y extensión del principio acusatorio
Dicho principio forma parte de las garantías esenciales del proceso penal incluidas en el artículo 24 CE y como dice la STC 83/1992 implica "...en esencia la existencia de una contienda procesal entre dos partes contrapuestas (acusador y acusado) que ha de resolver un órgano imparcial, con neta distinción de las tres funciones procesales fundamentales: acusación propuesta y defendida por persona distinta del juez, defensa con derechos y facultades iguales a las del acusador, y decisión por un órgano judicial independiente e imparcial..."
Las exigencias del principio acusatorio son las siguientes: a) es preciso en primer lugar que exista una acusación formal contra persona determinada; b) el juzgador no puede tener en cuenta hechos distintos de los comprendidos en la acusación y que hubieran sido objeto de debate entre las partes; c) no puede recaer condena por infracción (delito o falta) que no hubiera sido imputada, o por infracción distinta o más grave que la que hubiera sido objeto de acusación.
La última de las reglas acabadas de enunciar tiene sin embargo una importante excepción: cabe la condena por infracción distinta de que hubiera sido objeto de acusación, si entre una y otra existe homogeneidad, es decir, si son de la misma naturaleza estando estrechamente relacionadas entre sí. Esa homogeneidad requiere que todos los elementos esenciales de la infracción por la que se condena estén contenidos en el tipo objeto de acusación, de manera que la condena no se refiera a elemento nuevo alguno del cual el condenado no hubiera podido defenderse; y tales elementos esenciales comprenden no sólo el bien protegido por la norma, sino también las formas de comportamiento que integran el tipo. En suma, el apartamiento del órgano judicial de las calificaciones propuestas por la acusación, requiere el cumplimiento de dos condiciones. La primera es la identidad del hecho punible, de forma que el mismo hecho señalado por la acusación que se debatió en el juicio contradictorio, constituya el supuesto fáctico de la...
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