SAP Madrid 230/2018, 1 de Junio de 2018
| Ponente | CARMEN MERIDA ABRIL |
| ECLI | ES:APM:2018:8698 |
| Número de Recurso | 314/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 230/2018 |
| Fecha de Resolución | 1 de Junio de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 8ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Octava
c/ Santiago de Compostela, 100, Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933929
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0014909
Recurso de Apelación 314/2018 D
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 92 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 107/2017
APELANTE: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.
PROCURADOR Dña. ANA LLORENS PARDO
APELADOS: D. Justo, D. Leoncio y Dña. Diana
PROCURADOR Dña. YOLANDA LUNA SIERRA
SENTENCIA Nº 230/2018
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ
Dña. LUISA MARÍA HERNAN PÉREZ MERINO
Dña. CARMEN MÉRIDA ABRIL
En Madrid, a uno de junio de dos mil dieciocho. Los Ilmos. Sres. Magistrados expresados al margen, han visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 107/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 92 de Madrid, seguidos entre partes; de una, como demandantes-apelados, DÑA. Diana, D. Justo y D. Leoncio, representados por la Procuradora Dña. Yolanda Luna Sierra y de otra, como demandadaapelante, la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. representada por la Procuradora Dña. Ana Llorens Pardo.
VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª CARMEN MÉRIDA ABRIL.
Por el Juzgado de Primera Instancia número 92 de Madrid, en fecha 30 de noviembre de 2017 se dictó sentencia número 302/2017, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
"Que estimando íntegramente la demanda formulada por DON Justo, DON Leoncio y DOÑA Diana frente a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.
1) declaro la nulidad de las ordenes de suscripción de los productos denominados "Participaciones Preferentes Serie A y B" que se identifican en la demanda, y condeno a la parte demandada a restituir el capital invertido, tras la compensación, por importe de 25.350,91 euros, de la que se deducirá la rentabilidad bruta percibida, en ambos casos con los intereses legales desde la fecha de la inversión o los abonos hasta la presente resolución y los intereses de la mora procesal a partir de esta, con expresa condena en costas a la demandada."
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 30 de mayo de 2018.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.
Antecedentes y objeto del recurso.
Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. interpone recurso de apelación contra la sentencia que declara la nulidad de las ordenes de suscripción de "Participaciones Preferentes Serie A y B" condenado a la parte demandada a restituir el capital invertido, tras la compensación, por importe de 25.350,91 euros, de la que se deduciría la rentabilidad bruta percibida, en ambos casos con los intereses legales desde la fecha de la inversión o los abonos hasta la presente resolución y los intereses de la mora procesal a partir de esta, con expresa condena en costas a la demandada.
Son antecedentes de interés para la resolución del recurso los siguientes:
-
- Dña. Diana, D. Justo y D. Leoncio interpusieron demanda contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A (en adelante, BBVA SA) en la que, con carácter principal, solicitaban la nulidad contractual por violación de normas imperativas de las "siguientes órdenes de contratación asociadas a la cuenta de valores nº NUM000 :
Orden de contratación de 14 títulos de Participaciones Preferentes Serie A de Caixa Catalunya, de fecha 2 de noviembre de 1999 con desconocimiento del número de operación
Orden de compra de 2 títulos de Participaciones Preferentes Serie E de Caixa Catalunya de fecha 14 de noviembre de 2002 con número de operación desconocida.
Orden de compra de 18 títulos de Participaciones Preferentes Serie B de Caixa Catalunya, de fecha 14 de noviembre de 2002, con desconocimiento del número de orden/operación.
Orden de compra de 1 títulos de Participaciones Preferentes Serie II, de Caixa Catalunya, de fecha 14 de noviembre de 2002, con desconocimiento del número de orden/operación.
Orden de compra de 3 títulos de Participaciones Preferentes Serie B de Caixa Catalunya, de fecha 29 de octubre de 2004, con desconocimiento del número de orden/operación.
La restitución del capital invertido, tras la compensación, por un importe de VEINTICINCO MIL TRESCIENTOS CINCUENTA EUROS Y NOVENTA Y UN CENTÍMOS (25350,91€) a DOÑA Diana, DON Justo y DON Leoncio al haber recibido 12.649,09€ de los 38.000,00€ que tenía invertidos, en Participaciones Preferentes Serie A y B, de Caixa Catalunya, condenando también a la parte contraria a pagar una indemnización, calculada sobre el total invertido de 38.000 euros, consistente en el interés legal del dinero, desde que se realizaron las inversiones, hasta el día de la venta de las acciones, el 21 de Junio de 2.013 y sobre 25.350,91 euros desde dicha fecha hasta el día en que definitivamente restituya el importe entonces pagado, y descontando los intereses que se haya recibido"; subsidiariamente, la de nulidad relativa por vicio del consentimiento, por concurrencia de error y dolo, y subsidiariamente a esta la de resolución contractual, y la de indemnización por los daños y perjuicios.
En defensa de tales pretensiones adujeron, en esencia, que D. Eloy (fallecido el 4 de enero de 2015) y Dª Diana
, con estudios primarios básicos, camionero él y ama de casa ella, y careciendo de conocimientos financieros en materia de inversión, se dejaron asesorar por los empleados de la sucursal 0818 de Catalunya Caixa, hoy BBVA SA, de la que eran clientes de toda la vida, quienes le propusieron en distintos momentos la inversión en participaciones preferentes informándoles de su bondad, bajo el ardid de ser productos de alta rentabilidad y de liquidez inmediata, pero omitiendo su carácter perpetuo, así como la posibilidad de pérdida total de la
inversión; y que minoristas y de perfil conservador, y con ocultación de las características del producto, y por tanto engañosa, sin comprender los términos del contrato pero con plena confianza compraron y suscribieron participaciones preferentes.
-
- La sentencia de instancia estima la demanda en su integridad, y con ello, la nulidad de los contratos. Sus razones, en esencia y en lo que aquí interesa, son las siguientes: a) Se rechaza la caducidad porque con carácter principal se alega la nulidad absoluta y radical, la cual es insubsanable y no está sometida a plazo de caducidad. En el caso de que el contrato fuera simplemente anulable por estar viciado de nulidad relativa tampoco podría prosperar, ya que el plazo de cuatro años del art. 1301 CC no se cuenta desde la fecha de suscripción del contrato sino desde la consumación del contrato en los casos de error o dolo (artículo 1.301 citado); b) las participaciones preferentes son un producto complejo destinado a inversores con experiencia en instrumentos complejos, con plena consciencia de que existe un riesgo de pérdida de la inversión, de falta de liquidez inmediata y que requiere para su comprensión de conocimientos técnicos suficientes ;c) el deber de información de las entidades bancarias en la contratación de sus productos está regulada en la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que reformó la Ley del Mercado de Valores, y por el RD 217/2008, de 15 de febrero, normativa que les impone el deber general de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, obligándoles a obtener de los clientes minoristas la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente y sobre la situación financiera, exigiendo el test de idoneidad cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras; d) analizando los documentos acompañados por las partes, las órdenes de suscripción se limitan a expresar el objeto, los intervinientes, la fecha de recepción, el número de títulos, el nominal, la fecha valor y el vencimiento, sin hacer advertencia alguna de los riesgos. No se ha aportado test de conveniencia ni test de idoneidad; e) el incumplimiento de la obligación de informar por parte de la entidad bancaria determina la nulidad del contrato, tanto por aplicación del art. 6.3 Código Civil en relación con la normativa imperativa reguladora del Mercado de Valores, como desde la perspectiva de los vicios en el consentimiento, por aplicación del art. 9.2 LCGC y del art. 1261 CC en cuanto el defecto de información afecta a uno de los elementos esenciales del contrato. En consecuencia, procede declarar la nulidad solicitada, cuyo efecto legal es la recíproca restitución de las prestaciones ( art. 1303 CC ), debiendo la demandada devolver el nominal invertido deducida la rentabilidad bruta percibida, que se determinará en ejecución de sentencia.
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- El recurso planteado por la representación procesal de la demandada, BBVA S.A., se articula en dos motivos, que se introducen con las siguientes fórmulas:
"PRIMERO.-Caducidad de la acción de anulabilidad.
De los efectos de la declaración de nulidad: Injustificada aplicación del interés legal.
Se solicita la revocación de la sentencia, dictando otra por la que se desestime la demanda interpuesta, con imposición de costas a la demandante en ambas instancias.
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- La demandante apelada se opuso a su estimación interesando la confirmación de la sentencia, de acuerdo, en lo sustancial, con los argumentos de la misma, con imposición de costas a la parte apelante.
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