STSJ Andalucía 710/2018, 12 de Abril de 2018
| Ponente | MIGUEL PEDRO PARDO CASTILLO |
| ECLI | ES:TSJAND:2018:3612 |
| Número de Recurso | 158/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Contencioso |
| Número de Resolución | 710/2018 |
| Fecha de Resolución | 12 de Abril de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SEDE GRANADA
AUTOS DE RECURSO DE APELACIÓN
ROLLO NÚMERO nº 158/2017
JUZGADO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 3 DE GRANADA
SENTENCIA NÚM. 710 DE 2018
Ilmo. Sr. Presidente:
Don Jesús Rivera Fernández
Ilmos. Sres. Magistrados
Don Miguel Pardo Castillo (ponente)
Doña Cristina Pérez Piaya Moreno
En la ciudad de Granada, a doce de abril de dos mil dieciocho.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se han tramitado los autos del recurso de apelación número 158/2017, dimanante del recurso contencioso-administrativo número 866/2015, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 3 de Granada, a instancia de la sociedad Promociones Puerto Lobo, S.L., en calidad de apelante, que comparece representada por la procuradora Dña. María del Carmen Reina Infantes y asistida por el letrado D. Pedro Miguel Serrano León.
Es parte apelada el Ayuntamiento de Granada, que comparece representado por el procurador D. Rafael Merino Jiménez-Casquet y dirigido por el letrado D. Luis García-Trevijano Rodríguez.
La cuantía del recurso es indeterminada.
El recurso de apelación dimana de los autos del recurso contencioso-administrativo número 866/2015 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Granada, que tuvo por objeto la impugnación presentada por la entidad mercantil Promociones Puerto Lobo, S.L. frente a la desestimación presunta de la solicitud de resolución del contrato de concesión de obra pública para la construcción y explotación del aparcamiento público subterráneo en rotonda de autovía Méndez Núñez y calle María Moliner, recaída en el expediente de contratación nº 153/04.
El recurso de apelación se interpuso contra la sentencia nº 1/2017, de fecha 3 de enero de 2017, dimanante de los autos del recurso contencioso-administrativo número 866/2015 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Granada, por la que se desestimó el recurso.
Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.
Conclusa la tramitación de la apelación, el juzgado remitió los autos a este tribunal, cuya fecha de entrada se produjo el día 13 de febrero de 2017.
Al no haber solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones, y al no estimarlo necesario la sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.
Ha actuado como magistrado ponente el Ilmo. Sr. don Miguel Pardo Castillo.
Es objeto del presente recurso de apelación la sentencia nº 1/2017, de fecha 3 de enero de 2017, dimanante de los autos del recurso contencioso-administrativo número 866/2015 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Granada, por la que se desestimó el recurso.
La sentencia del juzgado, en primer lugar, razona que la falta de aportación del informe jurídico previsto en el art. 109 del RD 1098/2001 no implica la nulidad de pleno derecho al amparo del art. 62.1 e) de la ley 30/92, pues no puede afirmarse que se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido. Considera que al no haber solicitado la demandante la retroacción del procedimiento, y que puesto que las partes han debatido la cuestión de fondo con plenitud, en ningún caso procedería un pronunciamiento que se limitase a retrotraer las actuaciones.
En relación con el fondo del asunto, argumenta que si bien resulta indudable que la actividad desarrollada en la plaza que se sitúa encima del aparcamiento -conocida como "botellón" o "botellódromo"- ha tenido una incidencia negativa en el desarrollo de la concesión administrativa como consecuencia de las numerosas molestias e interferencias que éste produjo, sin embargo para que proceda la resolución del contrato se exige la imposibilidad de la explotación material o económico de la obra pública. Desde esta perspectiva, indica que la valoración de la prueba revela que la ejecución del contrato no resultó imposibilitada por la publicación de la Ordenanza reguladora de determinadas actividades de ocio en el término municipal de Granada, que entró en vigor en junio de 2007.
Las concentraciones de personas para la realización del "botellón" se produjeron fundamentalmente los fines de semana, festividades y vísperas de estos acontecimientos, durante el horario de tarde-noche. La mayor parte de los días del año no existía ningún tipo de impedimento para el uso del aparcamiento, especialmente en las mañanas y las horas centrales del día que coinciden con el horario comercial. Esta circunstancia resulta compatible con el propósito inicial de la Administración demandada, que consistía en el emplazamiento de un aparcamiento para uso predominantemente rotatorio, es decir, para que las personas que se desplazan del cinturón de Granada o de otras poblaciones puedan estacionar su vehículo cerca de la autovía y desplazarse dentro de la ciudad en transporte público.
Asimismo, añade que aunque los datos de ocupación del aparcamiento fueran inferiores a los previstos en el plan de viabilidad, sin embargo la tasa de ocupación oscila entre el 20 y el 60 por ciento, y los ingresos reales obtenidos se encuentran en el 57 por ciento de los previstos en el citado plan. Así, concluye que si bien se ha producido una merma respecto de las ganancias inicialmente esperadas, ello no significa que sea imposible la ejecución de la concesión administrativa.
Por otro lado, en los Pliegos de Cláusulas Administrativas se estableció una duración de la concesión de 40 años, prorrogables potestativamente por el Ayuntamiento de Granada hasta los 60 años. La recepción de la obras se produjo en el año 2007 y es bien conocido que desde el uno de septiembre de 2016 el Ayuntamiento modificó la Ordenanza municipal reguladora de las actividades de ocio y excluyó el espacio que nos ocupa de las actividades contempladas en la misma. En conclusión, la causa que motivó la solicitud de resolución del contrato en la actualidad no existe, y, en su caso, su vigencia se prolongó únicamente durante 8 años frente a los 40 años inicialmente previstos. Finaliza la sentencia señalando que aunque cabría valorar la concurrencia de causas suficientes para ordenar Ayuntamiento la adopción de las medidas necesarias para asegurar el restablecimiento del equilibrio económico, dicha petición no trascendió finalmente al escrito de demanda -
pese a que fue solicitada de manera expresa en vía administrativa- lo que impide, al amparo del art. 33 de la LJCA, que pueda ser valorada por el órgano judicial.
Frente a la sentencia de instancia se alza en apelación la entidad mercantil Promociones Puerto Lobo, S.L. y solicita su revocación sobre la base de los siguientes fundamentos de hecho y de derecho, que pasamos a exponer de forma sucinta:
Argumenta el apelante que, según su interpretación, la sentencia exige que la actividad de "botellón" organizada por el Ayuntamiento debía suponer la imposibilidad de que accedieran los vehículos al aparcamiento las 24 horas del día durante los 365 días del año. Dicha interpretación de los términos "imposibilidad de la explotación" resulta desproporcionada y no aparece refrendada por la doctrina jurisprudencial aplicable. Considera que la citada causa de resolución de los contratos debe interpretarse como la imposibilidad de prestar el servicio o explotar la obra pública en los términos inicialmente convenidos.
Reitera que el "botellódromo" tuvo un claro efecto disuasorio sobre potenciales clientes del aparcamiento y que en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares se estableció la obligación de que el Ayuntamiento de Granada otorgase al concesionario protección adecuada para la prestación del contrato. Al no haber actuado de esta forma se ha producido un incumplimiento grave por parte de la Administración, que según reiterada doctrina jurisprudencial -cita, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2008, 21 de junio de 2004 - es causa suficiente para justificar la resolución del contrato. En la orden civil, la más reciente jurisprudencia mantiene que la frustración del fin del contrato tiene entidad propia para su resolución. No solo concurre una imposibilidad material sino también económica, pues la explotación del contrato no le está reportando beneficios a la concesionaria, lo que ha supuesto que no pueda amortizar las inversiones y, menos aún, obtener algún tipo de beneficio, que se trata de un elemento inherente a este tipo de contratos.
A continuación, analiza la ocupación del aparcamiento y concluye que el número medio de vehículos estacionados al día nunca alcanzó el número de 250, lo que supone que el porcentaje de ocupación media, asimismo, nunca alcanzó el 30 por ciento de las plazas disponibles. A su juicio se trata de una tasa de ocupación irrisoria, en contra de la afirmación contenida en la sentencia impugnada.
Alega que no era procesalmente viable que la sentencia fundamentara el fallo en parte sobre la base de la modificación de la Ordenanza municipal reguladora de las actividades de ocio, al tratarse de un hecho acaecido el 1 de septiembre de 2016, es decir, con posterioridad a que los autos fueran declarados conclusos y pendientes del dictado de sentencia. Mediante providencia de 1 de septiembre de 2016 se ofició al Ayuntamiento de Granada para que informase sobre esta...
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