SAP Barcelona 321/2018, 29 de Junio de 2018
| Ponente | INMACULADA CONCEPCION ZAPATA CAMACHO |
| ECLI | ES:APB:2018:6777 |
| Número de Recurso | 170/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 321/2018 |
| Fecha de Resolución | 29 de Junio de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 16ª |
Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0827942120158037617
Recurso de apelación 170/2017 --D
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Terrassa
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 185/2015
Parte recurrente/Solicitante: Humberto, Belen
Procurador/a: Juan Alvaro Ferrer Pons, Juan Alvaro Ferrer Pons
Abogado/a: Sebastián Auger Nebot
Parte recurrida: Bankia S.A.
Procurador/a: Ricard Simo Pascual
Abogado/a: Gustavo Molina García
SENTENCIA Nº 321/2018
Magistrados:
Inmaculada Zapata Camacho
Jose Luis Valdivieso Polaino
Federico Holgado Madruga
Barcelona, 29 de junio de 2018
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario 185/2015 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Terrassa, a instancia de Humberto y Belen representados por el procurador Juan Álvaro Ferrer Pons, contra Bankia S.A. representada por el procurador Ricard Simó Pascual. Estas actuaciones penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia dictada el día 07/01/2016 por el Sr. Juez del expresado Juzgado.
:
El fallo de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:
"Debo desestimar y DESESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador D. Juan Álvaro Ferrer Pons, en nombre y representación procesal de Dª. Belen y D. Humberto, y ABSUELVO a la demandada BANKIA, S.A. de todos los pedimentos de la parte actora.
Cada parte abonará las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad.".
Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por Humberto y Belen mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso en tiempo y forma legal. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial se procedió a dar el trámite pertinente señalándose para votación y fallo el día 14/06/2018.
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
Vistos siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Inmaculada Zapata Camacho..
Planteamiento
Interesaron Dª Belen y D. Humberto en la demanda origen de las presentes actuaciones la anulación de sendas adquisiciones efectuadas en fechas 6 y 29 de abril de 2010 de participaciones preferentes Caja Madrid 2009, por un total importe de 209.800 euros.
Como fundamento último de dicha acción, se alegaba el vicio del consentimiento prestado a consecuencia del error motivado por la deficiente información ofrecida por Caja Madrid (en la actualidad, Bankia SA) sobre la naturaleza y los riesgos que comportaban las operaciones, invocándose de forma expresa la infracción de la normativa protectora de consumidores y usuarios y la específica del mercado de valores reguladora de la comercialización de este tipo de productos.
El Juzgado desestimó la expuesta pretensión anulatoria por considerar que no podía concluirse hubieran sufrido los actores error al prestar el consentimiento dada la información documental recibida acerca de las características y riesgos del producto; pronunciamiento que impugnan los Sres. Belen y Humberto en esta segunda instancia.
Antecedentes fácticos
Los más relevantes son los siguientes:
-Los cónyuges Dª Belen y D. Humberto, con estudios básicos, comercial y ama de casa, respectivamente, hasta el 30 de marzo de 2010 habían mantenido la totalidad de sus ahorros en depósitos a plazo. Con ocasión del vencimiento en aquella fecha del depósito de 217.000 euros contratado con Caixa Sabadell, acudieron a solicitar información a la sucursal número 9909 de Terrassa de Caja Madrid donde la empleada Dª Maribel les ofreció la suscripción de participaciones preferentes Caja Madrid 2009 .
-El día 31 de marzo de 2010 firmaron los Sres. Belen y Humberto el contrato de depósito o administración de valores aportado a los folios 26 a 32.
-El propio día 31 de marzo suscribió la Sra. Belen el denominado "Test de conveniencia", subtitulado "Renta fija participaciones preferentes" (folio 188), donde se concluyó "conveniente" la inversión.
En la misma fecha firmó la Sra. Belen el documento unido al folio 168 del siguiente tenor literal: "Dª (...) manifiesta que ha sido informado de que el instrumento financiero [P.PREFCAJAMADRID 09] presenta un riesgo elevado. En particular, de la posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido y de que no existe garantía de negociación rápida y fluida en el mercado en el caso de que decida vender el instrumento financiero referenciado. Asimismo, se le ha informado de que el pago de la remuneración está condicionado a la obtención de beneficios distribuibles por parte del emisor o su grupo. Y que si en un periodo determinado no se pagara remuneración, ésta no se sumará a los cupones de periodos posteriores. El cliente también ha sido informado de que el calificativo preferente no significa que sus titulares tengan la condición de acreedores privilegiados, pues en el orden de recuperación de créditos se sitúan únicamente por delante de las acciones ordinarias"
-El siguiente día 6 de abril suscribió la Sra. Belen orden de compra de 2065 participaciones preferentes Caja Madrid 2009 por un total importe de 206.500 euros (folio 33).
-El 29 de abril firmó el Sr. Humberto orden de compra de otras 33 participaciones preferentes Caja Madrid 2009 por un total importe de 3.300 euros (folio 33), así como un documento idéntico al suscrito por su esposa el anterior día 6 y el denominado "Información de las condiciones de prestación de servicios de inversión" (folios 167 y 169 a 180).
-Los actores percibieron trimestralmente los rendimientos (pago de cupones) de las expresadas participaciones preferentes hasta abril de 2012 en que dejó de abonarlos la emisora (folios 193 a 199).
-En el marco de la crisis financiera global desatada a partir del año 2007 y, más particularmente, en el del sistema español de ayudas del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB) previsto en el DecretoLey 9/2009, de 26 de junio, sobre reestructuración bancaria y reforzamiento de los recursos propios de las entidades de crédito -modificado por el Decreto-Ley 6/2010- y el nuevo entorno regulatorio nacional e internacional que exigía mayores niveles de solvencia y liquidez a las entidades financieras (Decreto-Ley 2/2011, de 18 de febrero, para el reforzamiento del sistema financiero, y Marco regulador global para reforzar los bancos y sistemas bancarios Basilea III), el 27 de noviembre de 2012 aprobaron el FROB y el Banco de España el Plan de Reestructuración de Grupo BFA-Bankia, sancionado el siguiente 28 de noviembre por la Comisión Europea.
En ejecución del antedicho Plan, mediante resolución de 16 de abril de 2013, por la que se acordaron acciones de recapitalización y de gestión de instrumentos híbridos y deuda subordinada, la Comisión Rectora del FROB -titular del 48,045% del capital social de Bankia SA a través de Banco Financiero y de Ahorros SA (BFA), al que Caja Madrid (y otras entidades) había aportado su negocio bancario y, cuyo capital social está participado en un 100% por el propio FROB- impuso la recompra obligatoria -independiente del proceso de arbitraje para tenedores de híbridos- de las participaciones preferentes, para su inmediata aplicación a la suscripción y desembolso de las nuevas acciones resultantes del acuerdo de aumento de capital plasmado en la propia resolución.
-El 23 de mayo de 2013 se produjo el canje de las participaciones preferentes de Caja Madrid por acciones de Bankia SA, recibiendo los actores un total de 97.217 títulos por valor de 131.501'80 euros (folios 40 y 41).
-Tras serles denegado el arbitraje solicitado, el 20 de enero de 2015 dirigieron los ahora apelantes comunicación a Bankia SA exigiendo la restitución del capital invertido en las controvertidas participaciones (folios 44 y 45), interponiendo el siguiente 25 de febrero la presente demanda.
Naturaleza de las participaciones preferentes y normativa aplicable
Define la STS de 8 de septiembre de 2014 las participaciones preferentes como "valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios".
Vienen a ser un "híbrido financiero" (combinan caracteres propios del capital y de la deuda) que no confiere derecho a la restitución del valor nominal, de forma que su liquidez sólo puede obtenerse mediante la venta en el mercado secundario de valores en el que cotizan.
Su carácter perpetuo no impide que la entidad emisora se pueda reservar el derecho a amortizarlas a partir del quinto año desde el desembolso, previa autorización del supervisor.
Se hallan reguladas en el artículo 7 y la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los instrumentos financieros, siendo de aplicación en la fecha que aquí nos ocupa el Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en materia de admisión a negociación de valores en mercados secundarios oficiales, de ofertas públicas de venta o suscripción y del folleto exigible a tales efectos.
Dicho carácter complejo se deduce, igualmente, de la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se...
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