SAP Madrid 125/2018, 30 de Abril de 2018
| Ponente | SAGRARIO ARROYO GARCIA |
| ECLI | ES:APM:2018:7149 |
| Número de Recurso | 805/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 125/2018 |
| Fecha de Resolución | 30 de Abril de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 14ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimocuarta
c/ Santiago de Compostela, 100, Planta 6 - 28035
Tfno.: 914933893/28,3828
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0055099
Recurso de Apelación 805/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 08 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 317/2016
APELANTE: BANCO SANTANDER S.A.
PROCURADOR Dña. MARIA LUISA MONTERO CORREAL
APELADO: D. Bartolomé
PROCURADOR D. JAVIER FRAILE MENA
SENTENCIA
ILMOS/AS SRES/SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. PABLO QUECEDO ARACIL
DA. PALOMA GARCÍA DE CECA BENITO
D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA
En Madrid, a treinta de abril de dos mil dieciocho.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA.
La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario nº 317/2016 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Madrid, en los que aparece como parte apelante BANCO SANTANDER S.A., representado por la Procuradora DOÑA MARÍA LUISA MONTERO CORREAL y defendido por el Letrado DON AGUSTÍN CAPILLA CASCO; y como parte apelada DON Bartolomé, representado por el Procurador DON JAVIER FRAILE MENA, asistido del letrado DON JOSÉ MARÍA ORTIZ SERRANO, todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 6 de septiembre del 2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 6 de septiembre del 2017, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador D. Javier Fraile Mena, en nombre y representación de D. Bartolomé, contra la entidad "BANCO DE SANTANDER, S.A.", debo declarar y declaro la nulidad de compra de valores de 26 de febrero de 2007, por un total de 5 títulos correspondientes al producto EMTN Cancelable ligado a las acciones BSCH e ING, por un importe de 50.000 euros, así como el contrato de permuta de bonos de 23 de marzo de 2009, y de la orden de compra de 25 de marzo de 2008, por un total de 50 títulos correspondientes al producto certificado Cancelable ligado a las acciones de BBVA, FORTIS y TOTAL, por un importe de 40.000 euros, con la consiguiente restitución recíproca de las prestaciones, junto con sus intereses, esto es, la condena a la demandada a restituir al demandante la cantidad invertida de 90.000 euros, más los gastos de custodia, minorando el importe con las cantidades obtenidas por el actor como consecuencia de la amortización de los productos y de los intereses líquidos percibidos por el actor, junto con sus intereses, con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada".
Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la representación de la demandante, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
Por auto de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 24 de abril de 2018
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.
Se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución que ha sido apelada, en los términos que, a continuación, se expondrán.
Para la resolución del presente recurso hemos de comenzar por establecer sus antecedentes.
-
- Sentencia de primera instancia.
La sentencia apelada, tras la reseña de las pretensiones de las partes, entiende que la acción ejercitada en la demanda no se refiere a la nulidad radical sino a la anulabilidad de la contratación, y sólo en última instancia se interesa una indemnización de daños y perjuicios por el cumplimiento negligente las obligaciones, o incluso la apreciación de un enriquecimiento injusto. Con tales presupuestos, respecto de la caducidad de la acción procede desestimarla pues el momento inicial para el cómputo del plazo no puede ser otro que aquél en que el cliente pudo tener conocimiento de la existencia del vicio de su consentimiento lo que en el presente caso, según explica el demandante, se sitúa en el 26 de febrero de 2014 y marzo de 2012, respectivamente, por ser éstas las fechas en que se amortizaron los bonos y en que el demandante, al recibir de la entidad la liquidación (en el caso del BONO SANTANDER TOTTA por el que se permutó el inicial BONO LEHMAN, l8.889,26 euros, frente a los 50.000 euros de capital invertido en ellos), comprende las verdaderas características y riesgos del producto adquirido y que en la contratación medió consentimiento viciado por error. Sostiene la entidad demandada que el demandante debió advertir su error a la vista de los extractos del banco que con la información fiscal le era enviada por la entidad, sin embargo, no es suficiente para desvanecer el error denunciado cuando, como explica el demandante en su demanda, se consideraban bonos garantizados, lo que no es incompatible con que estos experimenten alteraciones en su valor liquidativo que, en caso de pérdidas, no se trasladarían al inversor, que vería garantizada la devolución del importe invertido a la fecha del reembolso. Por tanto, considerando la fecha del vencimiento del producto como el "dies a quo" para el cómputo del plazo de caducidad de la acción de anulabilidad ejercitada, esta acción no lo estaba al tiempo de interponerse la demanda.
En cuanto a la falta de legitimación pasiva respecto de la acción de nulidad, pues la relación jurídica que unía a las partes era de mandato de inversión, al actuar Banif como comercializadora y depositaria de la inversión, esta excepción no puede prosperar pues es en la relación jurídica entre el demandante y demandada donde el actor sitúa su vicio de consentimiento, y fue la demandada quien comercializó el producto litigioso, y quien llevó a cabo la labor de asesoramiento con la madre del demandante (su representante) y a la que incumbía el deber de información.
Los productos contratados han de entenderse complejos y de alto riesgo. Si bien las operaciones litigiosas no se encuentran dentro de la cartera gestionada que tenía contratada el demandante, la cual sólo venía referida a fondos de inversión (tal y como explica el gestor de Banif y resulta del examen del contrato), sin embargo, de la
prueba practicada, no cabe concluir que la contratación se limitara a un servicio de intermediación o ejecución de órdenes del cliente, siendo en realidad un servicio de asesoramiento, pues se acredita que los productos fueron ofrecidos por la entidad dentro de la relación de confianza que mantenían, tal y como explica el asesor de banca privada con el que trabajó el demandante (don Samuel ) declarando que hizo una presentación del producto a la madre del actor (su representante), que valoró sus conocimientos financieros para decidir si el producto era adecuado o no y que no recuerda si al mismo tiempo presentó otros productos.
Al ser una contratación asesorada, antes de la entrada en vigor de la normativa Mifid la LMV ya preveía la obligación de recabar información del cliente, por lo que corresponde a la demandada acreditar que antes de asesorar al cliente tomó en consideración su perfil inversor y después prestó un correcto asesoramiento e información necesaria acerca de los bonos que aconsejó adquirir a su cliente. Respecto del perfil inversor del demandante, reconoce el gestor de Banif que tras la entrada en vigor de la normativa Mifid el demandante fue advertido de la necesidad de realizar el test de idoneidad y éste rechazó su realización, lo que avala que nos encontramos ante una labor de asesoramiento. No consta que el demandante firmase renuncia a suscribir el test. La única comunicación que consta está fechada en junio de 2009 (doc. 14) muy posterior a los contratos objeto del procedimiento.
Respecto del perfil inversor admite el demandante que, en términos globales, debía entenderse como conservador, aún a pesar de tener bonos estructurados, que no puede equipararse a las acciones.
En cuanto al deber de información no queda claro si fue el cliente quien se interesó por estos productos o fue el banco quien se los ofreció. En cuanto a la información facilitada a la madre del demandante (su representante en la contratación) previa a la suscripción de los productos, no se acredita que se le entregaran los folletos informativos junto a las órdenes de compra, ni del simple testimonio del Sr. Samuel puede quedar acreditado que la información facilitada por éste alcanzara a los diversos escenarios desfavorables o de riesgo de la inversión, habiéndose limitado el testigo a afirmar de un modo totalmente insuficiente que "explicó el riesgo emisor y el riesgo del subyacente del producto". Se acredita que ni el actor ni su madre tenían conocimientos suficientes para comprenderlos, y la información previa dada por el banco fue incompleta, por lo que se incumplió la normativa aplicable, por lo tanto, cabe concluir en la nulidad de las órdenes de compra de los bonos estructurados litigiosos ante el error sufrido por el demandante determinante del vicio de su consentimiento. En consecuencia, procede estimar la demanda.
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-El recurso de apelación se fundamenta, en síntesis, en los siguientes motivos:
2.1.-Infracción del art. 1301 del Código Civil y de la doctrina del Tribunal Supremo sobre el "dies a quo" del plazo de caducidad de la acción de anulabilidad y errónea valoración de la prueba respecto de la determinación del hecho que marca el comienzo del...
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