STSJ Aragón 301/2018, 23 de Mayo de 2018
| Ponente | JOSE ENRIQUE MORA MATEO |
| ECLI | ES:TSJAR:2018:699 |
| Número de Recurso | 264/2018 |
| Procedimiento | Social |
| Número de Resolución | 301/2018 |
| Fecha de Resolución | 23 de Mayo de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Social |
T.S.J.ARAGON SALA SOCIAL
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00301/2018
-CALLE COSO Nº 1
Tfno: 976208361
Fax: 976208405
NIG: 50297 34 4 2018 0100267
Equipo/usuario: EOG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000264 /2018
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000245 /2017
Sobre: RECLAMACION CANTIDAD
RECURRENTE/S D/ña FARMACONSULTING TRANSACCIONES SL
ABOGADO/A:
PROCURADOR: MIRIAM BOROBIO LAGUNA
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Avelino, F O G A S A
ABOGADO/A: DAVID BÁGUENA LATORRE, LETRADO DE FOGASA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Rollo número 264/2018
Sentencia número 301/2018
E.
MAGISTRADOS ILMOS. Sres:
D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO
D. CÉSAR DE TOMÁS FANJUL
D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE
En Zaragoza, a veintitrés de mayo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación núm. 264 de 2018 (Autos núm. 245/2017), interpuesto por la parte demandante FARMACONSULTING TRANSACCIONES SL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número dos de Zaragoza, de fecha veintiuno de febrero de dos mil dieciocho ; siendo demandado D. Avelino y FONDO GARANTIA SALARIAL, sobre reclamación de cantidad. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO.
Según consta en autos, se presentó demanda por Farmaconsulting Transacciones SL, contra D. Avelino y Fogasa, sobre reclamación de cantidad, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social nº dos de Zaragoza, de fecha veintiuno de febrero de dos mil dieciocho, siendo el fallo del tenor literal siguiente:
"Que desestimando la demanda formulada por FARMACONSULTING TRANSACCIONES SL frente a Avelino, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de los pedimentos realizados en su contra.
No procede hacer pronunciamiento respecto del FOGASA".
En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal:
"PRIMERO.- Avelino, ha trabajado para FARMACONSULTING TRANSACCIONES SL, desde el 13 de julio de 2009, hasta su baja voluntaria el pasado 16 de julio de 2015, inicialmente como gerente de zona y, a partir de 1 de febrero de 2012, como asesor delegado comercial.
El contrato inicial preveía una retribución de 30.000€ de salario base, más un variable por objetivos. Se hacía constar en el contrato que " En el caso de cese de la relación, el trabajador se compromete a no reincorporarse ni laboral, ni mercantilmente, ni por cuenta propia o a través de sociedades o entidades de toda índole, en organizaciones o actividades como la desarrollada por la empresa, en el plazo de dos años desde la finalización de la relación contractual en Farmaconsulting Transacciones SL. La cantidad mensual por el abono del pacto de no competencia expuesto, será del 20% del Salario Bruto Mensual del trabajador. En caso de incumplimiento de esta cláusula, el trabajador asume la responsabilidad de abono de una cantidad equivalente a cuatro anualidades brutas de salario al empleador ".
Con fecha 20 de enero de 2012 se acordó entre la empresa y el trabajador que este percibiría a partir de 1 de febrero de 2012 una retribución bruta anula de 21.000€, como asesor delegado, ratificándose en el resto de las cláusulas adicionales aplicables y establecidas en el contrato de trabajo de 13 de julio de 2009.
Hasta la nómina de octubre de 2011 los conceptos básicos de la misma eran: Salario base, retensión IRPF y descuentos Seg Soc. A partir de la nómina de diciembre de 2011 eran los mismos, si bien en el concepto "Salario Base" se incluyó entre paréntesis la expresión "Incluidos Pactos Contractuales".
A partir de la nómina de enero de 2015 constaban "Salario Base" (1.200€) y "Pacto No Competencia" (300€) como conceptos diferentes.
El salario del trabajador era de 1.750 euros mensuales incluida prorrata de pagas extraordinarias.
FARMACONSULTING TRANSACCIONES SL tiene por objeto social el asesoramiento, gestión, promoción, mediación en la transacción, traspasos, compraventas, arrendamientos y funcionamiento en general de negocios de farmacia, laboratorios y ópticas.
Con fecha 27 de julio de 2015 fue dado de alta en Seguridad Social en la empresa AFINPA TRANSACCIONES SL, hasta 8 de marzo de 2016. La página web de AFINPA contiene la siguiente información: "Somos especialistas en todo el proceso que conlleva la compraventa de oficinas de Farmacia".
Con fecha 1 de octubre de 2016 se dio de alta en RETA constando un CNAE como intermediario del comercio de productos diversos.
Avelino, una vez cesó la relación laboral con la demandante, está realizando labores de intermediación en la compraventa de farmacias para la mercantil R&R FARMA SL, constando en la página web de esta entidad como Director.
Con fecha 22 de febrero de 2017 se ha celebrado acto de conciliación que consta sin acuerdo".
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por D. Avelino .
.El recurso de la empresa demandante impugna la sentencia dictada, mediante la formulación de Motivos de revisión fáctica y de infracción jurídica sustantiva, para que se revoque la misma y se condene al trabajador demandado a pagar a la actora 116.874'60 euros por incumplimiento de pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, o, subsidiariamente, a restituir lo percibido de la empresa en abono de dicho pacto.
Por el cauce procesal previsto en el ap. b) del art. 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), pretende el recurso la revisión del Hecho Probado Segundo de la sentencia, con apoyo probatorio en la documental que señala, fs. 157 a 159 de lo actuado, para añadir un párrafo en el que se diga que el pacto de no competencia inicial se incorporó al documento (f.159) de 20-1-2012 de modificación de la categoría y salario.
La adición no procede por estar ya hecha en el Hecho Segundo, pfo. segundo, de la sentencia, mediante la frase "ratificándose en el resto de las cláusulas adicionales aplicables establecidas en el contrato de 13-7-2009".
Al amparo del art. 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), denuncia el recurso infracción de lo dispuesto en los arts. 21 y 26 del Estatuto de los Trabajadores y jurisprudencia que los interpreta.
Entiende la recurrente que fue correctamente abonada al trabajador la compensación por el pacto de no competencia, cifrada en el 20 % del salario bruto mensual, aunque no se explicitara o cuantificara en las nóminas hasta enero de 2015, si bien desde la de diciembre de 2011 recogían el concepto: "salario base (incluidos pactos contractuales)".
Entre otros argumentos, apoya el recurso su tesis en lo declarado en sentencia del TSJ de Madrid, de 27-2-2017 ( s. 173/17, r. 1087/16 ), relativa a similar cuestión planteada en la misma empresa con otro trabajador.
Sin embargo, en ese caso, en el contrato, la cláusula del pacto de no competencia y también la de exclusividad, la frase controvertida decía: "...empresa le abonará un 20% del Salario Bruto anual del trabajador y que vendrá...
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