SAP Álava 164/2018, 17 de Mayo de 2018
| Ponente | JOSE JAIME TAPIA PARREÑO |
| ECLI | ES:APVI:2018:437 |
| Número de Recurso | 21/2018 |
| Procedimiento | Penal. Procedimiento abreviado y sumario |
| Número de Resolución | 164/2018 |
| Fecha de Resolución | 17 de Mayo de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Álava, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN SEGUNDA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ 18 2ª planta - CP/PK: 01008
Tel.: 945-004821
Fax / Faxa: 945-004820
NIG P.V. / IZO EAE: 01.02.1-17/010122
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.43.2-2017/0010122
Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 21/2018 - E
Atestado nº./ Atestatu-zk. :
Hecho denunciado / Salatutako egitatea : ESTAFA /
Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:
UPAD Penal - Juzgado de Instrucción nº 3 de Vitoria-Gasteiz / Zigor-arloko ZULUP - Gasteizko Instrukzioko 3 zenbakiko Epaitegia
Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 1671/2017
Contra / Noren aurka : Victorino
Procurador/a / Prokuradorea : PATRICIA LASCARAY PALACIOS
Abogado/a / Abokatua : ROBERTO ENRIQUE GUTIERREZ BALMASEDA
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz, compuesta por los Iltmos. Sres. D Jaime Tapia Parreño, Presidente, Dª.Elena Cabero Montero y D. Raúl Aztiria Sánchez Magistrados, ha dictado el día 17 de mayo de 2018 la siguiente:
SENTENCIA Nº 164/2018
Visto ante esta Audiencia Provincial el presente Procedimiento Abreviado número 1671/17, Rollo de Sala número 21/18, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Vitoria, seguido por un delito de Estafa agravada, contra D. Victorino, provisto de D.N.I. nº. NUM000 nacido en Acedo (Navarra), el día NUM001 /1958, hijo de Ángel y de Emma, con instrucción, con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, cuya solvencia o insolvencia no consta, defendido por el Letrado D. Roberto E. Gutierrez y representado por la Procuradora Dª. Patricia Lascaray, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal. Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Presidente D. Jaime Tapia Parreño.
El Ministerio Fiscal en su escrito de acusación definitivo calificó los hechos como constitutivos de un delito de un DELITO de ESTAFA AGRAVADA previsto y penado en el artículo 248 y 249 y 2501.1º del Código Penal, y subsidariamente de un delito de estafa del art. 253 en relación también con el art. 250.1.1º CP . Del anterior delito es responsable en concepto de AUTOR el acusado conforme al artículo 28 del Código Penal . Concurren las circunstancias modificativas de REINCIDENCIA prevista en el artículo 22.8º del Código Penal . Procede imponer al acusado LA PENA DE CUATRO AÑOS DE PRISIÓN con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y LA PENA DE ONCE MESES DE MULTA a razón de una cuota diaria de 9 euros con sujeción a la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el artículo 53 del Código Penal, así como el pago de costas. El acusado deberá indemnizar a D. Belarmino con la cantidad de 200 euros y a Dña. Francisca y D. Borja con la cantidad de 625 euros salvo que se acredite otra cantidad en el acto de la vista.
La defensa del encausado en las conclusiones definitivas se mostró disconforme con el relato de hechos del Ministerio Fiscal solicitando la libre absolución de su representado.
HECHOS PROBADOS
Son hechos probados y así se declaran:
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- En el mes de noviembre de 2017, D. Belarmino (en adelante Cayetano ), Dña. Francisca (en adelante Joaquina ) y D. Borja (en adelante Clemente ) estaban buscando una vivienda en la ciudad de Vitoria-Gasteiz para alquilarla a su propietario. Joaquina y Clemente eran pareja en tal momento y vivían en Madrid.
Con aquel fin, en dicho mes de noviembre, aquellas tres personas referidas contactaron con el acusado D. Victorino (en adelante Ernesto ), mayor de edad, con DNI NUM000, que se hacía pasar como un gestor o intermediario inmobiliario en un portal o página de anuncios de Internet ("mil anuncios"), reseñando en ese portal unos números de teléfono para que las personas interesadas pudieran comunicar con él para arrendar alguna vivienda.
En realidad, Ernesto carecía de cualquier tipo de cualificación profesional o título para poder intermediar en el tráfico inmobiliario.
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- Ernesto citó a Cayetano, Joaquina y Clemente, para que pudieran visitar y en su caso alquilar una vivienda situada en la CALLE000 número NUM002, NUM003, el día 29 de noviembre de 2017. Acudieron a dicho inmueble Cayetano y Joaquina, y Clemente permaneció en la calle.
Cuando aquéllos fueron a tal piso, en el interior del inmueble ya se encontraban el encausado y otras dos señoras.
Consta acreditado que la Sra. Valentina, propietaria del inmueble, hizo un encargo para que D. Ernesto pudiera arrendar la citada vivienda.
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- El encausado y esas dos personas les enseñaron el piso a Cayetano, Joaquina y Clemente y éstos decidieron alquilarlo.
Ernesto, ya en el exterior del edificio, cuando no estaba presente la propietaria, exigió a aquéllos que abonaran 825 euros, que efectivamente pagaron a aquél en dicho momento, y en concreto Cayetano entregó al encausado la cantidad de 200 euros y Joaquina y Clemente le dieron 625 euros.
Al mismo tiempo Ernesto por un lado, y, por otro, Cayetano y Joaquina firmaron un documento denominado "carta de pago reserva vivienda larga duración".
Con la firma de tal documento y la entrega de aquella suma, formalmente Ernesto reservaba la vivienda a aquéllas dos personas para que el día 14 de diciembre de 2017 se formalizara el correspondiente contrato de arrendamiento, pero en realidad estaban pactando que ese día se iniciara el contrato de arrendamiento, tras la firma del correspondiente contrato, ocuparan la vivienda como inquilinos, constituyendo esa entregada suma una señal o arras para garantizar la firma del contrato.
Ernesto quedó en llamar a aquéllos para la formalización del contrato y ya pudieran empezar a habitarlo, porque había que pintarlo previamente, a partir del citado día 14 de 2017, lo que estrictamente no era necesario, ofreciéndose los inquilinos a pintarlo ello, si era preciso.
En realidad, Ernesto ya en ese momento no tenía ninguna voluntad de que finalmente se formalizara el contrato de arrendamiento y éste comenzara y aquéllos ocuparan la vivienda.
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- Cuando se estaba acercando el día 14 de diciembre de 2017, como quiera que Ernesto no llamaba a Cayetano, Joaquina y Clemente, éstos empezaron a telefonearle o mandarle mensajes a aquél de manera insistente para ver qué pasaba con la firma del contrato de arrendamiento y la ocupación del piso.
Aquél normalmente no contestaba las llamadas telefónicas; a Joaquina y Clemente les cogió en una ocasión, y les dijo que no volvieran a llamar porque, en otro caso, podrían tener problemas, por lo que desistieron de seguir llamando. Belarmino, después de presentada la denuncia, logró que Ernesto le cogiera el teléfono en una ocasión, y, ante la petición de éste, aquél le llegó a dar a éste el número de cuenta del banco para que le devolviera el dinero, lo que nunca hizo.
Belarmino y Clemente fueron al domicilio que aparecía en esa designada "carta de pago de la vivienda", que era la CALLE001 número NUM004, NUM005 ., de Vitoria-Gasteiz, con la finalidad de pedirle cuentas sobre el arrendamiento o la devolución del dinero, y se encontraron que en esa dirección solamente había un centro de salud psiquiátrico.
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- Finalmente, Ernesto se ha quedado con el dinero que le entregaron Cayetano, Joaquina y Clemente, y éstos no han podido habitar el inmueble.
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- No se ha probado que el referido inmueble de la CALLE000 fuera a ser utilizado como residencia habitual o primera vivienda por parte de Cayetano, Joaquina y Clemente, porque éstos quisieran instalarse en VitoriaGasteiz, y aquél quisiera mudarse a aquel inmueble.
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- Ernesto ha sido condenado como autor de un delito de estafa previsto en el art. 248 CP, que fue cometido el día 11 de abril de 2017, en virtud de sentencia, que devino firme el día 19 de junio de 2017, dictada por el Juzgado de Instrucción número dos de Vitoria-Gasteiz en el Procedimiento de Diligencias Urgentes número 62/17.
CUESTIONES PREVIAS.
Al inicio del juicio oral la defensa del acusado solicitó una prueba documental, a lo que no se opuso el Ministerio Fiscal, y este Tribunal admitió dicha prueba, porque el art. 782.2 LECr . prevé la posibilidad de que se pueda proponer una prueba al inicio del juicio oral, siempre que esa prueba pueda ser practicada en el acto, lo que significa que la prueba documental, como se hizo, se acompañe en tal momento, y, admitida la prueba, no se formuló protesta.
MOTIVACIÓN FÁCTICA- JUICIO DE HECHO
El Ministerio Fiscal ha formulado acusación contra Victorino (en adelante Ernesto ) por un delito de estafa agravada, previsto en el art. 248, 249 y 250.1.1º CP, por recaer la estafa sobre vivienda, y alternativa o subsidiariamente por un delito de apropiación indebida, también agravada, sancionado en el art. 253.1 en relación con el art. 250.1.1º, ambos CP, por la misma razón agravatoria.
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Sobre el delito de estafa.
En relación a los hechos probados, existen varios actos en los que, por un lado el acusado Ernesto, y, por otro, Belarmino (en adelante Cayetano ), Francisca (en adelante Joaquina ) y Borja (en adelante Clemente ), coinciden en sus declaraciones practicadas en el plenario con las garantías propias de éste.
Así, sustancialmente los tres testigos y el acusado han manifestado que aquéllos contactaron con el encausado porque querían alquilar una vivienda; que aquéllos visitaron la vivienda sita en la CALLE000 número NUM002, NUM003, con ese fin de arrendar dicho inmueble; que tal visita del piso se produjo el día 29 de noviembre de 2017; que efectivamente Cayetano y Joaquina le entregaron a Ernesto la cantidad de 825 euros para reservar el inmueble y formalizar más tarde el contrato de arrendamiento y ocupar la vivienda, y que éste no ha devuelto a aquéllos esa suma de dinero.
La postura que ha mantenido el Ministerio Fiscal es que en...
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STSJ País Vasco 30/2018, 19 de Septiembre de 2018
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