SAP Valencia 364/2018, 4 de Julio de 2018
| Ponente | JESUS LEONCIO ROJO OLALLA |
| ECLI | ES:APV:2018:2676 |
| Número de Recurso | 886/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 364/2018 |
| Fecha de Resolución | 4 de Julio de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Valencia, Sección 5ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN QUINTA
VALENCIA
Avenida DEL SALER,14 2º
Tfno: 961929124
Fax: 961929424
NIG: 46213-41-1-2014-0004407
Procedimiento: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado Nº 000886/2018- Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000023/2017
Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 9 DE VALENCIA
Instructor JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN NÚM. 3 DE DIRECCION000 . PA 16/15
S E N T E N C I A NÚM. 364/2018
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
Dª. MARÍA BEGOÑA SOLAZ ROLDÁN
Magistrados/as
D. JOSÉ ANTONIO MORA ALARCÓN
D. JESUS LEONCIO ROJO OLALLA
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En Valencia, a cuatro de julio de dos mil dieciocho.
VISTO por esta Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Valencia integrada por los Srs. Magistrados que arriba se expresan, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia nº 152/18 dictada en el Juicio Oral nº 23/17 del Juzgado de lo Penal nº 9 de Valencia, siendo partes:
Apelante, acusado, Federico, representado por Procurador de los Tribunales, en la persona de Dª Laura Girón Marín, y asistido de Letrado, en la persona del Sr. Puchades Perpiñá.
Y como apelado :
MINISTERIO FISCAL, representado por la Ilma. Sra. Dª Silvia Carcelén Corchero.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESUS LEONCIO ROJO OLALLA que expresa el parecer del Tribunal en los siguientes términos tras deliberación que estuvo señalada para el 26 de junio de 2018.
En el procedimiento de referencia se dictó sentencia con fecha 21 de marzo de 2018, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Federico como autor criminalmente responsable de un delito continuado de QUEBRANTAMIENTO DE MEDIDA CAUTELAR del art. 468.1 y 2CP a la pena de 11 meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, más el pago de las costas procesales.
Y como Hechos Probados expresamente figuran los que siguen:
" Federico, DNI NUM000,mayor de edad, cuya profesión y estado civil no constan, natural de Arguisuelas (Cuenca)y vecino de Venta del Moro (Valencia), CALLE000, n.º NUM001, sin antecedentes penales, fue personalmente notificado del auto de fecha 28 de febrero de 2014, dictado por el Juzgado de Instrucción n° 2 de DIRECCION000 en el seno de sus Diligencias previas n° 348/2014 (ahora procedimiento Sumario 2/2014 del Juzgado de Instrucción n° 4 de DIRECCION000 ) en el que se acordaba la prohibición de aproximarse a menos de 50 metros a la menor Guillerma, nacida el día NUM002 /2001, a su domicilio y a cualquier lugar frecuentado por ella, así como de acercarse a menos de 50 metros de colegios, guarderías, institutos, parques, centros recreativos y polideportivos, recintos feriales y cualquier otro lugar frecuentado por menores y la prohibición de comunicación con la misma por cualquier medio, ni a través de terceras personas, con carácter cautelar, todo ello durante periodo que durara la causa, pudiendo prorrogarse de persistir el denunciado en su actitud, comunicándose esa resolución a la Fuerzas y Cuerpos de Seguridad para que en caso de incumplimiento de dicha prohibición procedieran a su inmediata detención.
No obstante tan expreso requerimiento, el acusado realizó los siguientes hechos incumpliendo la medida acordada:
Entre el día 10 de mayo y el 9 de junio de 2014 llamó en varias ocasiones al teléfono de la menor Guillerma .
En fecha no determinada, pero posterior al día 28 de febrero de 2014, cuando la menor se encontraba en la plaza de la localidad de Venta del Moro, se acercó a ella y le dijo que si no había nada entre ellos se acababa la amistad.
En fecha no determinada, pero posterior al día 28 de febrero de 2014, el acusado se ha acercado a la valla del colegio donde estudia la menor."
La representación procesal del acusado interpuso recurso de apelación en escrito presentado en fecha 20 de abril de 2018. En el suplicó solicitó la revocación de sentencia para excluir la continuidad delictiva y apreciar la atenuante de dilaciones indebidas.
Para ello alegó, primero, error en la valoración de la prueba en relación a los episodios de las llamadas de teléfono y de aproximación del acusado a la valla del colegio. Sobre este segundo indicó que la propia resolución, en el fundamento de derecho primero, señala que tal comportamiento no está probado.
Respecto de las llamadas de teléfono resulta que la única prueba en autos es la declaración del padre de la menor y dado que ésta manifestó no recordar si el acusado la llamó.
El recurrente estima que el relato del padre no cumple con los requisitos exigidos por la jurisprudencia para enervar la presunción de inocencia como testigo de cargo. En concreto ha incurrido en contradicciones pues en sala dijo que la llamada que él cogió fue por la tarde y pronunciando obscenidades, mientras que en Instrucción indicó que en la llamada el acusado preguntó si estaba recién levantada y si tenía calor, y nada dijo de obscenidades. El testigo dijo en sala que tras la llamada recibida por la tarde se marchó a formular la denuncia esa misma tarde; sin embargo la denuncia ante la G.C. aparece formulada a las 1227 horas. De otra y puesto que lo que precede a los hechos son los abusos sexuales que habrían determinado la medida cautelar, es manifiesto que el padre declara con ánimo espurio. Y no hay corroboraciones periféricas desde el momento en que la menor no recuerda las llamadas.
Desde ahí, desde la ausencia de prueba de cargo, concluye en que solo habría mediado un episodio de quebrantamiento y, por tanto, no procedería aplicar la continuidad.
De otra y respecto de la atenuante de dilaciones indebidas, señaló que la sentencia no se ha pronunciado y se ha limitado a afirmar que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad. Apoya el concurso
de la atenuante en el tiempo transcurrido desde el auto de incoación del Procedimiento Abreviado -22 de abril de 2015- hasta el de apertura de juicio oral. Y un segundo periodo en sede del Juzgado Penal nº 9 que discurre entre marzo de 2017, en que se ha convocado juicio para solo posible conformidad y del que el 24 de febrero de 2017 se informa que no se va a llegar al acuerdo, hasta el momento de celebración del juicio que es marzo de 2018.
Y por último alude a la indebida aplicación del art. 66 de C. Penal por falta de fijación de los criterios para imponer una u otra pena y para imponerla en una determinada extensión. No es asumible la mera referencia a la adecuación de la solicitada por el Mº Fiscal cuando, además, uno de los tres quebrantamientos no está acreditado.
traslado del escrito de formalización del recurso a las partes, se presentó escrito de impugnación en base a considerar la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a derecho solicitando su confirmación.
Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, fijando, al efecto, el 26 de junio de 2018.
HECHOS PROBADOS
ÚNICO: Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos que en la sentencia recurrida se declaran probados a excepción hecha del relativo al último párrafo sobre presencia del acusado en la valla del colegio, y hecho éste respecto del que no se considera acreditada esa conducta que se atribuye al acusado.
Del tenor del escrito de apelación se desprenden cuatro extremos a analizar.
Error en la valoración de la prueba respecto del hecho relativo a presencia del acusado junto a la valla del colegio de la víctima.
Error en la valoración de la prueba respecto de las llamadas de teléfono del acusado a la menor.
Ausencia de acogida a la atenuante de dilaciones indebidas.
Contención de la pena por ausencia de fijación de criterios para su imposición.
Bajo la consiguiente lectura pasiva, el recurrente admite la existencia de la medida cautelar que se cita en el relato de hechos probados y la realidad de la conducta de aproximación a la menor en la plaza del lugar de los hechos cuando regía la medida indicada.
Del episodio en la valla del colegio.
Sostiene el recurrente que la propia Juez a quo lo viene a reconocer como no probado en el fundamento de derecho primero. Y en efecto en la valoración de la prueba, dice en un momento dado " El padre de la menor no precisó si la presencia del acusado en el colegio de su hija la conoció por ciencia propia o por referencia de terceros ni en qué tiempo o condiciones, de modo que el juzgador, ante esa imprecisión, no la tiene por probada,... " Y se trata del único testigo que alude a ese episodio. Cabe entender por ello que la transcripción en el relato de hechos probados no es más que un error material cuando se hace el posible traslado por copia del tenor de las conclusiones fácticas del Mº Fiscal.
De las llamadas de teléfono.
Ciertamente el único testigo al respecto es el padre de la menor. Y dice de forma expresa, en la trascripción de la sentencia " que presentó una denuncia porque el acusado llamó varias veces a su hija teniendo una orden de alejamiento, y comprobó que era él porque cogió el teléfono una de las veces y escuchó. Le oyó decir cosas obscenas y cuando el acusado oyó la voz del testigo, colgó. "
Resulta manifiesto que el testigo existe y lo es directo. En la impugnación de la sentencia no se ha señalado alguna duda posible acerca del reconocimiento de voz que haya realizado el testigo sobre la persona del acusado. El planteamiento se ha ceñido a la falta de cumplimiento de criterios de credibilidad del testigo.
Al respecto de la credibilidad de un testigo, véase el tenor de la Sentencia nº 104/2018 del T.S., Sala Penal, de 1 de marzo, recurso de casación nº 669/2017 :
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