SAP Madrid 229/2018, 20 de Junio de 2018
| Ponente | MARIA GUADALUPE JESUS SANCHEZ |
| ECLI | ES:APM:2018:6641 |
| Número de Recurso | 293/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 229/2018 |
| Fecha de Resolución | 20 de Junio de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 18ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimoctava
c/ Santiago de Compostela, 100, Planta 6 - 28035
Tfno.: 914933898
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0240733
Recurso de Apelación 293/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 17 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1527/2015
APELANTE: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA
PROCURADORA Dña. ANA MARIA ESPINOSA TROYANO
APELADO: INNOVACIONES PLASTICAS SA
PROCURADORA Dña. CONCEPCION MUÑIZ GONZALEZ
SENTENCIA Nº 229/2018
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMA SRA. PRESIDENTE :
Dña. GUADALUPE DE JESÚS SÁNCHEZ
ILMOS SRES. MAGISTRADOS:
D. LORENZO PÉREZ SAN FRANCISCO
D. JESÚS RUEDA LÓPEZ
En Madrid, a veinte de junio de dos mil dieciocho.
La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre nulidad de contrato, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº17 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante demandado BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA representada por la Procuradora Sra Espinosa Troyano y de otra, como apelado demandante INNOVACIONES PLASTICAS SA representada por la Procuradora Sra Muñiz González, seguidos por el trámite de juicio ordinario.
Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. DOÑA. GUADALUPE DE JESÚS SÁNCHEZ
La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.
Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 17 de Madrid, en fecha 2 de Febrero de 2018, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Muñiz González en nombre y representación de INNOVACIONES PLÁSTICAS S.A. frente a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. representada por la Procuradora Sra. Espinosa Troyano, debo:
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- Declarar y declaro la nulidad del contrato Marco de Operaciones Financieras de 31-5-11 y de la Confirmación de permuta financiera de 11-5-12 que vinculan a las partes, con las consecuencias legales inherentes.
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- Ordenar y ordeno la recíproca restitución de las cantidades ya cargadas/abonadas en aplicación de la contratación ahora declarada nula, más los intereses legales desde la fecha de cada cargo/abono, incrementada en dos puntos desde la fecha de la sentencia
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- Condenar y condeno a la demandada al abono de las costas procesales causadas".
Por la parte demandada se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000, se remitieron los autos a esta Audiencia.
Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 18 de junio de 2018.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.
Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución objeto de recurso.
Alega la parte apelante como motivos en los que funda su recurso, en primer lugar la incongruencia de la Sentencia en relación con los hechos y causa petendi de la demanda, y ello en base a que no es cierto que BBVA fuera el Banco de confianza de la parte actora, al tiempo de la contratación controvertida. Todos los declarantes en juicio, incluidos los representantes de la actora, coincidieron en que los swaps de que se trata, y el préstamo hipotecario que los antecede y motiva, fueron las primeras operaciones de relevancia otorgadas por los litigantes. BBVA no pudo prevalerse pues, de una confianza consolidada por el tiempo que aquí no concurría. La contratación telefónica, tuvo lugar el día 1 de Junio de 2011 entre la técnico de Mercados de BBVA Dña. Frida y el representante de la actora, y en esta conversación se aprecia como la actora había sido informada previamente desde la oficina de BBVA por " Marcial ". La actora consintió verbalmente un primer swap, y luego suscribió el 10 de Junio de 2011 su confirmación por escrito que constituye el documento nº 3 de la demanda. Los términos del documento firmado no dejan lugar a dudas sobre el conocimiento de la operación y de sus riesgos financieros. Sin que haya asomo del contrato de seguro que se refiere en la demanda, y lo querido y pactado por la actora, fue el intercambio del tipo variable del préstamo hipotecario preexistente, por el tipo fijo estipulado en el swap. El derivado financiero tiene así una finalidad de cobertura, cambiando la financiación a tipo variable de la actora por un tipo y coste fijo del 7,10% anual tanto en un entorno de subidas como en otro de bajadas de tipos de interés. Sobre las previsiones sobre la evolución futura de los tipos de interés, manifiesta que no hubo ningún error relevante que pudiera constituir vicio del consentimiento, y la información sobre cancelación anticipada del contrato enunciado, entiende que especifica con claridad como podría darse lugar a la misma. Y acaba solicitando la revocación de la resolución de instancia para que en su lugar se dicte otra en la que se desestime en su integridad la demanda interpuesta.
Frente a las anteriores manifestaciones, y tomando en consideración que la resolución de instancia acoge la anulabilidad del contrato suscrito, ha de precisarse que en este sentido, cabe destacar que aun cuando la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Febrero de 2018, hace mención a un supuesto de swap, concluido con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 47/2007 de 19 de Noviembre por la que se modificó la Ley 24/1988 de 28 de Julio del Mercado de Valores, resulta plenamente de aplicación a mayor abundamiento al caso objeto de autos, puesto que sienta los requisitos que han de concurrir para la apreciación de incumplimiento de información a los clientes de los riesgos asociados a este tipo de productos como son las permutas financieras o swap. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo considera: "Esta Sala ya ha dictado un número muy considerable de sentencias, que conforman una jurisprudencia reiterada y constante, sobre el error en la contratación de productos y servicios de inversión y, en concreto, en la contratación de swaps de tipos de interés por parte de clientes que no tienen la cualidad de profesionales del mercado de productos
financieros y de inversión. En casos como el presente en que resultaba de aplicación la legislación anterior a la incorporación al Derecho español de la normativa MiFID (el contrato litigioso se suscribió el 10 de noviembre de 2006, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 47/2007 de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores), la citada doctrina ha apreciado la nulidad del contrato por error en el consentimiento cuando el error haya sido causado por el incumplimiento por la empresa de servicios de inversión del deber de información al cliente que le impone la normativa sectorial, fundamentalmente en cuanto a los riesgos inherentes a los contratos de swap, tanto en lo que se refiere a la posibilidad de liquidaciones periódicas negativas de elevada cuantía como a un también elevado coste de cancelación (entre las más recientes, sentencias 562/2016, de 23 de septiembre, 595/2016, de 5 de octubre, 668/2016 y 669/2016, de 14 de noviembre, 732/2016, de 20 de diciembre, 7/2017, de 12 de enero, y 10/2017, de 13 de enero ). De esta doctrina y en lo que ahora interesa, conviene destacar lo siguiente: 1.- Por lo que respecta a los deberes de información de las entidades financieras en este tipo de contratos, se viene declarando que la incorporación de la normativa MiFID al Derecho español, en particular el nuevo artículo 79 bis LMV (actualmente arts. 210 y ss. del Texto Refundido de dicha Ley, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre ), tan solo acentuó las obligaciones de dichas entidades con respecto a sus clientes, pero no supuso una regulación realmente innovadora.
En este sentido, la ya citada sentencia, 10/2017, de 13 de enero, reitera que la normativa pre-MiFID «ya recogía la obligación de las entidades financieras de informar debidamente a los clientes de los riesgos asociados a este tipo de productos, como las permutas financieras. Puesto que, al ser el servicio prestado de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad no se limitaba a cerciorarse de que el cliente conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía. »[...] »Además, ha de tenerse presente que el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, aplicable por su fecha a los contratos de permuta financiera litigiosos, y expresamente invocado en el recurso, establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, y desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas...
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ATS, 10 de Marzo de 2021
...dictada en segunda instancia, el 20 de junio de 2018, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18.ª, en el rollo de apelación n.º 293/2018, dimanante del juicio ordinario n.º 1527/2015, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 17 de Por la indicada Audiencia Provincial se tuvo......