STSJ Comunidad de Madrid 444/2018, 21 de Junio de 2018
| Ponente | FRANCISCA MARIA DE FLORES ROSAS CARRION |
| ECLI | ES:TSJM:2018:7375 |
| Número de Recurso | 23/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 444/2018 |
| Fecha de Resolución | 21 de Junio de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10, Planta 2 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2016/0023387
Recurso de Apelación 23/2018
Recurrente : D./Dña. Luis Enrique
PROCURADOR D./Dña. MARIA DOLORES FERNANDEZ PRIETO
Recurrido : DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 444/2018
Presidente:
D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
Magistrados:
D./Dña. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO
D./Dña. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
D./Dña. ANA RUFZ REY.
En la Villa de Madrid, a 21 de junio de 2018.
Visto por la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida por los Magistrados anotados al margen, el presente recurso de apelación, número 23/2018 de su registro, que ha sido interpuesto por don Luis Enrique, representado por la Procuradora doña María Dolores Fernández Prieto y dirigido por el Letrado don Juan de Pablo Izquierdo, contra la sentencia dictada en fecha de 26 de septiembre de 2017 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 21 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 433/2016 de su registro.
Es parte apelada la Administración del Estado, representada y dirigida por la Abogacía del Estado.
Ante los Juzgados de lo Contencioso Administrativo de Madrid don Luis Enrique, nacional de Colombia, interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución dictada en fecha de 19 de septiembre de 2016 por la Delegación del Gobierno en Madrid, mediante la que se acordó su expulsión, con
prohibición de entrada en España por un período de 5 años, por las causas previstas en los artículos 53.1.a ) y
57.2 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social. Por resolución de 27 de diciembre de 2016 se desestimó el recurso de reposición formulado contra la primera.
En fecha de 27 de septiembre de 2017 el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 21 de los de Madrid dictó sentencia desestimatoria del recurso en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 433/2016 de su registro.
La "ratio decidendi" de la sentencia de instancia se encuentra contenida en su fundamento jurídico segundo, cuyo tenor literal es el que sigue:
artículo 53.1 a) de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, que "Son infracciones graves: a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente...".
En cuanto a la medida de expulsión acordada, hemos de tener en cuenta que el artículo 55 de la Ley de Extranjería dispone que "Las infracciones tipificadas en los artículos anteriores serán sancionadas en los términos siguientes: a) Las infracciones leves con multa de hasta 500 euros. b) Las infracciones graves con multa de 501 hasta 10.000 euros. En el supuesto contemplado en el art. 53.2.a) de esta Ley, además de la sanción indicada, el empresario también estará obligado a sufragar los costes derivados del viaje." y el artículo
57.1 establece que "Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c), d) y fi del art. 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción".
En el expediente administrativo que nos ocupa, consta en la resolución recurrida que el actor se encontraba, el 9 de septiembre de 2016, internado en el Centro Penitenciario de Madrid VI-Aranjuez, habiendo sido condenado por la Audiencia Provincial de Madrid, por sentencia de 1 de julio de 2005, como autor de un delito contra la salud pública, a la pena de tres años de prisión, comprobándose, asimismo, que no disponía de documento que acreditase la situación de estancia o residencia legal en España.
Hemos de tener en cuenta la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, incorporada al derecho español por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, cuyo artículo 5 establece lo siguiente:
Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: a) el interés superior del niño, b) la vida familiar, c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución.
No concurren en el actor ninguna de las citadas circunstancias que aconsejarían anular la orden de expulsión impugnada, pues, aún cuando aporta documentación que acredita que ha tenido un hijo nacido en España, menor de edad, no prueba que conviva con el mismo ni que contribuya a su manutención, habiendo aportado un volante individual de inscripción padronal en el que el actor aparece empadronado en la Avda. de la Albufera de Madrid, constando en el DNI del hijo un domicilio diferente. Respecto a la otra hija que tiene, ya nacionalizada española, se comprueba con la documental aportada que es mayor de edad y tiene su domicilio en Toledo. De todo ello, no cabe deducir que el actor cuente con arraigo familiar.
Aparte de ello, no procede la sustitución de la expulsión por multa, conforme a lo establecido en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 que, en una petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, dispuso lo siguiente:
La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países
en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.
Hemos de tener en cuenta, asimismo, que en la resolución de expulsión, aparte del artículo 53.1 a) de la Ley de Extranjería, se invoca el artículo 57.2 que dispone lo siguiente:
Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados.
Como hemos visto, consta en la resolución impugnada que el actor se encontraba, el 9 de septiembre de 2016, internado en el Centro Penitenciario de Madrid VI-Aranjuez, habiendo sido condenado por la Audiencia Provincial de Madrid, por sentencia de 1 de julio de 2005, como autor de un delito contra la salud pública, a la pena de tres años de prisión, por lo que también procedía la expulsión conforme al citado artículo 57.2 de la Ley de Extranjería .
Procede, por todo ello, la desestimación del recurso>>.
Notificada la referida sentencia a las partes, don Luis Enrique interpuso contra la misma recurso de apelación, solicitando su revocación y la estimación del recurso contencioso administrativo, a cuyos efectos alega la vulneración del artículo 24 de la Constitución Española por insuficiente motivación de la sentencia en lo atinente a la valoración de la conducta que se le reprochó penalmente, así como falta de proporcionalidad de la expulsión y la procedencia de su sustitución por una sanción pecuniaria, insistiendo en sus circunstancias de arraigo familiar.
Admitido a trámite el recurso, se dio traslado del mismo a la...
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