SAP Zamora 161/2018, 4 de Junio de 2018
| Ponente | MARIA ESTHER GONZALEZ GONZALEZ |
| ECLI | ES:APZA:2018:258 |
| Número de Recurso | 354/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 161/2018 |
| Fecha de Resolución | 4 de Junio de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Zamora, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIALDE Z A M O R A
Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN Nº 354/17
Nº Procd. Civil : 21/16
Procedencia : Primera Instancia de Zamora nº 5
Tipo de asunto : Ordinario
------------------------------------------------------------Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado
E N N O M B R E D E L R E Y
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 161
Ilustrísimos/as Sres/as
Presidente
D. JESÚS PÉREZ SERNA.
Magistrados/as
.PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN
Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ
-------------------------------------------------------------------En la ciudad de ZAMORA, a 4 de junio de 2018.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento de juicio Ordinario nº 21/16, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 5 de Zamora, RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 354/17; seguidos entre partes, de una como apelante D. Hermenegildo, representado por el/la Procurador/ a D. LUIS ANGEL TURIÑO SÁNCHEZ, y dirigid por el/la Letrado/a D. LUIS FELIPE GÓMEZ FERRERO, y de otra como apelada AVANT TARJETAESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO, S.A.U., representada por el/ la Procurador/a Dª CARMEN DE SOTO MICHINEL y dirigida por el/la Letrado/a Dª ALIOCHA COLL ESPINOSA DE LOS MONTEROS, sobre contrato de préstamo personal vinculado a la emisión de tarjeta de crédito.
Actúa como Ponente, la Iltma. Sra. Dª . ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ.
Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.º 5 de Zamora, se dictó sentencia de fecha 21 de febrero de 2017, en el procedimiento juicio Ordinario nº 21/16, cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: QUE DESESTIMO
íntegramente la demanda interpuesta a instancias del Procurador de los Tribunales D. Luis Ángel Turiño Sánchez, actuando en nombre y representación de DON Hermenegildo, contra MBNA EUROPE BANK LIMITED SUCURSAL EN ESPAÑA (continuadora de la entidad AVANT CARD TARJETA EFC S.A.U.), absolviendo al demandado de los pedimentos de contrario, con imposición de costas a la parte actora. "
Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante, el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 15 de marzo de 2018 .
En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.
- OBJETO DE RECURSO Y POSICIÓN DE LAS PARTES.
La presente resolución tiene por objeto resolver el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Hermenegildo frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Zamora, en fecha 21 de febrero de 2017, en el Procedimiento Ordinario nº 21/2016.
Dicha resolución desestimó íntegramente la demanda formulada y declaró: 1) No haberse acreditado que los intereses remuneratorios fueran usurarios; 2) La inexistencia de previsión de pago de intereses de demora; 3) No consta identificada ninguna cláusula "de reembolso", 4) La no nulidad de las comisiones pactadas y 5) la no acreditación de la vigencia del seguro.
En el recurso se insiste en el carácter de usurario de los intereses remuneratorios, la nulidad de la cláusula de anatocismo por la que se capitalizan los intereses y las comisiones y se generan nuevos intereses al tipo nominal aplicable y la nulidad de las comisiones, en concreto: comisión por domiciliación impagada de 30€, recargo por demora de 30€, cuota por exceso de límite de 30€, cuota de anticipo de efectivo y cargos diferidos soportados.
La parte demandada se opuso al recurso de apelación alegando la prohibición de modificación del petitum de la demanda, el principio de inmediación, la no nulidad de los intereses remuneratorios en atención a la inexistencia de usura, el conocimiento del actor respecto del interés aplicable, la normalidad del mismo y los términos de comparación. Se señala también que no se ha pretendido la nulidad de la cláusula sobre modificaciones y que los cálculos del perito sólo serían correctos si se declaran la nulidad de la modificación del tipo de interés y de las comisiones. Además, se señaló que no se había instado en la primera instancia la nulidad de la cláusula que contiene el anatocismo y no procedería entrar en este momento y la validez de las cláusulas relativas a comisiones.
- CONSIDERACIONES PREVIAS: APRECIACIÓN DE OFICIO DE LA ABUSIVIDAD DE LAS CLAUSULAS CONTRACTUALES CON CONSUMIDORES Y VALORACIÓN DE LA PRUEBA.
Sobre la primera cuestión que tiene relación con la oposición al recurso en cuanto considera la imposibilidad de entrar a resolver sobre la abusividad de cláusulas no planteadas en la primera instancia, la Jurisprudencia del TS y del TJUE han venido a establecer de forma reiterada el examen de oficio de dicha abusividad.
En cuanto a la segunda, el recurso de apelación, a diferencia de lo que sucede con el de casación, es de naturaleza ordinaria, de jurisdicción plena, de manera que el tribunal "ad quem", goza de las mismas facultades que el juzgador "a quo", tanto a la hora de examinar y valorar la prueba practicada, como de determinar la normativa jurídica en la que es subsumible, con la única restricción del principio de congruencia, artículo 218 LEC y la prohibición de "reformatio in peius".
- CONTRATO DE TARJETA DE CRÉDITO Y CRÉDITO "REVOLVING". CARÁCTER USURARIO.
El supuesto de hecho del que partimos en este caso, es análogo al que se refiere la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25 de noviembre de 2015, que es citada por la Sentencia y por las partes y en la que se resolvía sobre el carácter de usurarios de los intereses establecidos en un contrato en el que se permitía al consumidor hacer disposiciones mediante llamadas de teléfono o el uso de la tarjeta con un interés remuneratorio del 24,6%.
En el presente caso y si bien es cierto que inicialmente se pactó un interés del 17,9%, e incluso por la existencia de promociones el interés bajó de dicha cantidad, a partir de agosto-septiembre del año 2009 se liquida al 24,9% (folios 247 y siguientes).
Esto implicaría, de un lado, que esa modificación del tipo de interés sin que conste la comunicación por escrito de la misma al consumidor, no resultaría aplicable por no haberse cumplido por la entidad las obligaciones de información recogidas en la legislación y en el propio contrato y, en segundo, que estaríamos en un tipo de interés que supera incluso el que el Tribunal Supremo declaró usurario en la Sentencia citada sin que se haya justificado por dicha entidad que ese interés se hubiera determinado como consecuencia de circunstancias excepcionales que expliquen la estipulación de un interés notablemente superior al normal de las operaciones de crédito al consumo.
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