STSJ Galicia , 11 de Mayo de 2018
| Ponente | MANUEL DOMINGUEZ LOPEZ |
| ECLI | ES:TSJGAL:2018:3095 |
| Número de Recurso | 88/2018 |
| Procedimiento | Social |
| Fecha de Resolución | 11 de Mayo de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Social |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 27028 44 4 2016 0000884
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000088 /2018 CRS
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000280 /2016
Sobre: DESEMPLEO
RECURRENTE/S D/ña Feliciano
ABOGADO/A: ANTONIO RIVERO LOPEZ
PROCURADOR:
RECURRIDO/S D/ña: SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL
ABOGADO/A: LETRADO DEL SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL
PROCURADOR:
ILMOS/AS SRES/AS. MAGISTRADOS.AS
D MANUEL DOMINGUEZ LÓPEZ
Dª Mª ANTONIA REY EIBE
Dª ISABEL OLMOS PARÉS.
A CORUÑA, a once de mayo de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000088 /2018, formalizado por el letrado Antonio Rivero López, en nombre y representación de Feliciano, contra la sentencia número 434 /2017 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de LUGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000280 /2016, seguidos a instancia de Feliciano frente a SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, MINISTERIO FISCAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/ Sra D/Dª MANUEL DOMINGUEZ LÓPEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
D/Dª Feliciano presentó demanda contra SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, MINISTERIO FISCAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 434 /2017, de fecha veintiséis de octubre de dos mil diecisiete, por la que se desestimó la sentencia.
Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
El demandante D Feliciano, mayor de edad y con DNI nº NUM000, solicitó el subsidio de desempleo por cotización insuficiente para la prestación contributiva de desempleo, que le fue reconocida por el SERVICIO PÙBLICO DE EMPLEO ESTATAL (SPEE), en fecha 10/03/2014.
En noviembre de 2015 se procedió por el SPEE a revisar de oficio dichas prestaciones y la percepción indebida de las mismas en el periodo comprendido entre el 9/03/2014 y el 13/06/2015, por un importe de 5.594,80 euros. Iniciándose el correspondiente expediente. En resolución de fecha 30/11/2015 se acordó recovar la resolución de fecha 10/03/2014 y declarar la percepción indebida de las prestaciones por desempleo por la suma de
5.564,80 euros, correspondientes al periodo comprendido entre el 9/03/2014 y el 13/07/2014, por cuanto el actor ocupaba por interinidad una plaza que la administración define en su RPT como fijo discontinuo, por tanto la duración del subsidio será el equivalente al número de meses cotizados en el año anterior a su solicitud. Interpuesta reclamación previa, la misma fue desestimada en resolución de fecha 29/02/2016. TERCERO.- El demandante estuvo contratado por la entidad E.P. SERVICIOS AGRARIOS GALEGOS, S.A., con un contrato por interinidad, a tiempo completo, para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción, para su cobertura definitiva, como peón especialista los trabajos de extinción, vigilancia y defensa contra incendios forestales, en épocas de peligro alto. Dicha plaza es definida por la Administración en su RPT como fijo discontinuo.
Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:
FALLO
Que desestimo la demanda interpuesta por D Feliciano contra el SERVIVIO PÙBLICO DE EMPLEO ESTATAL, absuelvo al demandado de las pretensiones contenidas en las mismas.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.
Recurre la parte actora, Feliciano, la sentencia de instancia, que desestimó su demanda, solicitando la revocación de la misma y el acogimiento de sus pretensiones, para lo cual, con amparo procesal en el art. 193.c) LRJS, denuncia la infracción del art. 218 LEC, que desarrolla en cuatro apartados: 1º.-Incongruencia "extra petita" por cuanto entiende que alegó que se había superado el plazo para que pudiera revisar la SPEE y que no se tratase de un error material sin que la resolución de instancia de respuesta a tal planteamiento sino a la existencia de error material para resolver la cuestión, lo cual integra la deficiencia que denuncia. 2º.- Incongruencia omisiva, por que no se da respuesta en la resolución recurrida a sus alegatos de nulidad de la resolución de 9/11/15 ex art. 62.1.e ) y 102 de la L.30/92 LRJAP y PAC por cuanto se exige dictamen previo favorable o dictamen del Consejo de Estado, estos no han existido lo que implica ausencia de procedimiento ( STS 3ª 5/12/2011 ). Igualmente se alegó la nulidad de las resoluciones de 9/11/15, 30/11/15 y 29/2/16 ex art. 33.1 RD 625/1985 de 2 de abril, al no haberse dado intervención en dicho expediente a la empleadora SEAGA a quien debería exigírsele en su caso el reintegro de las prestaciones. 3º.- De modo subsidiario del motivo anterior se denuncia la infracción del art. 146 LRJS por cuanto al tratarse de una revisión de prestación de desempleo la misma se produce fuera del plazo anual para llevarla a cabo por lo que debe declararse la nulidad dela decisión administrativa. 4º.- Infracción del art. 15.1.c LET en relación con los arts. 4 y siguientes del RD 2720/1998 que lo desarrolla, así como del art. 216.5 Ley General de la Seguridad Social, argumentando que el contrato del actor es de interinidad por vacante sin que conste que el puesto de trabajo
era de fijo/discontinuo que no se repite en fechas ciertas siendo así que el actor fue llamado siempre en las mismas fechas por lo que considera que no es un contrato de fijo discontinuo.
En primer lugar se ha de poner de manifiesto que el recurso se ampara en el art. 193.c) LRJS y sin embargo se denuncian preceptos procesales en los tres primeros apartados ( art. 218 LEC art. 146 LRJS ), lo que implica un indebido amparo del motivo que debería haberse formulado al socaire del art. 193.a) LRJS y con ello la pretensión de nulidad de la resolución de instancia para reponer los autos al momento de su emisión para que se dictase otra en la que se resolviesen las cuestiones planteadas y omitidas en dicha resolución, lo cual no se postula en el suplico del recurso formulado, no obstante en aras de la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE ) se entra a resolver las cuestiones procesales y de fondo planteadas, y así, en relación con la "incongruencia extra petita" es doctrina Constitucional reiterada, entre otras la STC 177/1985, recogida en ATS 18/1/18, la que señala que "Con respecto a la incongruencia extra petita se debe atender a los términos en que las partes han formulado sus pretensiones en la demanda y en los escritos esenciales del proceso, configurando las acciones y excepciones ejercitadas, constituyendo la desviación que suponga una completa modificación de los términos en que se produjo el debate procesal que represente por su contenido una vulneración del principio de contradicción y, por lo tanto, del fundamental derecho de defensa, una lesión del derecho fundamental a una tutela judicial efectiva sin indefensión (FJ 4). Añadiendo que ello no quiere decir que el Juez o Tribunal tenga vedado utilizar su potestad, expresada tradicionalmente en los axiomas iura novit curia y narra mihi factum, dabo tibi ius, que le permiten no ajustarse estrictamente a los argumentos jurídicos utilizados por las partes al motivar las Sentencias, pudiendo apoyarse en razones de carácter jurídico distintas pero que conduzcan a la propia decisión de aceptar o rechazar las pretensiones cuestionadas. Claro es, sin embargo, que en ningún supuesto puede admitirse que aplicando el principio de referencia el órgano judicial cambie la acción ejercitada o la fundamentación de la oposición formulada, por lo que cabe admitir el empleo por los Jueces y Magistrados de distinta argumentación jurídica a la utilizada por las partes, para resolver sobre las pretensiones o excepciones ejercitadas en el proceso, pero en absoluto variar el...
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STSJ Galicia 3991/2018, 29 de Octubre de 2018
...el caso de trabajadores interinos que cubren, fruto de tal contrato, un puesto fijo discontinuo. Por ejemplo, en la STSJ de Galicia de 11 de mayo de 2018 (rec: 88/2018), donde se señala: "En cuanto al último motivo de recurso relativo a la calificación del contrato del actor como de inter......