STSJ Comunidad de Madrid 434/2018, 6 de Junio de 2018
| Ponente | JOSE RAMON CHULVI MONTANER |
| ECLI | ES:TSJM:2018:7451 |
| Número de Recurso | 867/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 434/2018 |
| Fecha de Resolución | 6 de Junio de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Segunda C/ General Castaños, 1, Planta 1 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2017/0002999
RECURSO DE APELACIÓN 867/2017
SENTENCIA NÚMERO 434/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
----- Ilustrísimos señores :
Presidente.
D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez
Magistrados:
D. José Daniel Sanz Heredero
D. José Ramón Chulvi Montaner
Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera
Dª. Natalia de la Iglesia Vicente
------------------- En la Villa de Madrid, a seis de junio de dos mil dieciocho.
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida en Sección por los Señores anotados al margen, el recurso de apelación número 867/2017 interpuesto por
D. Gustavo, representado por la Procuradora Dª. María Blanca Fernández de la Cruz Martín y dirigido por la Letrada Dª. Marta García Ayllón contra la Sentencia de fecha 17 de mayo de 2017 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 8 de Madrid, en el Procedimiento Abreviado número 69/2017. Siendo parte apelada la Delegación del Gobierno de Madrid, representada y dirigida por el Abogado del Estado.
El día 17 de mayo de 2017 el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 8 de Madrid en el Procedimiento Abreviado número 69/2017 dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor:
"Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Don Gustavo, asistido y representado por la Letrada Doña Marta García Ayllon, contra la Resolución del Delegado del Gobierno en Madrid, de fecha 29 de diciembre de 2016, en virtud de la cual se acuerda la expulsión del Territorio Nacional de la ahora demandante, con prohibición de entrada de los territorios comprendidos en el acuerdo de Schengen por un periodo de 3 años, que en consecuencia, confirmamos al entender que es ajustada a derecho. Todo ello, sin efectuar expresa imposición de costas procesales".
Por escrito presentado el día 29 de mayo de 2017, por la representación procesal del recurrente se interpuso recurso de apelación contra la citada resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando en su día previos los trámites legales resuelva estimar el recurso de apelación acordando dejar sin efecto la resolución administrativa impugnada o bien subsidiariamente acordar modificar la sanción impuesta en el sentido de imponer una multa pecuniaria o disminuir la sanción.
Admitido a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la otra parte, oponiéndose a la apelación el Abogado del Estado mediante escrito presentado el 8 de septiembre de 2017.
Elevadas las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Ramón Chulvi Montaner, señalándose el 29 de mayo de 2018 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación, día y hora en que tuvo lugar.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.
El acto administrativo recurrido es la resolución de fecha 29 de diciembre de 2016 de la Delegada del Gobierno en Madrid, recaída en expediente NUM000, por la que se acuerda sancionar al recurrente con una sanción de expulsión del territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de 3 años a contar desde la fecha en que se lleve a efecto, por la comisión de una infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, por estancia irregular.
La sentencia apelada desestima el recurso razonando que examinadas la totalidad de las alegaciones formuladas por la recurrente, procede desestimar el motivo de impugnación referido a la falta de proporcionalidad de la sanción de expulsión, " toda vez que, en atención a la infracción cometida, encontrarse irregularmente en territorio español, aparece totalmente adecuada y acertada la expulsión decretada, pues así lo permite el artículo 57.1 de la L.O. 8/2000, sin que la demandante haya acreditado hecho obstativo alguno que aconsejase la permanencia de la misma en territorio español, infringiendo la normativa propia de extranjería al carecer de todo título legitimador para ello; no constando tampoco con qué medios de vida cuenta para permanecer en España "
Y añade la sentencia que " de la prueba aportada no puede deducirse la existencia de una especial relación o vinculación familiar, social, económica o profesional con otras personas o empresas de nacionalidad española o residentes legales en España, en que el arraigo consiste " y termina diciendo que " a los referidos fundamentos se deben de añadir la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta) de 23 de abril de 2015, asunto C-38/14, tuvo por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE
, por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, mediante Auto de 17 de diciembre de 2013 ".
La parte recurrente apela la sentencia alegando tres motivos. En el primero se alega que ha acreditado que su pareja en el momento de la iniciación del expediente de expulsión y actualmente cónyuge del recurrente, tiene la nacionalidad española, lo que acredita una verdadera situación de arraigo tanto social como familiar. Como segundo motivo considera que lo expuesto en la STJUE no hace variar en esencia el sistema jurisprudencial construido por la doctrina del Tribunal Supremo sobre la proporcionalidad de la sanción. Y como tercer motivo alega que no se ha dictado propuesta de resolución en el expediente o, por lo menos, no se le ha notificado, infringiéndose el derecho a defenderse y proponer las pruebas de descargo pertinentes ( art. 24 CE ).
El Abogado del Estado se opone al recurso sosteniendo la corrección de la sentencia apelada.
En el primer motivo de la apelación se alega que ha acreditado que su pareja en el momento de la iniciación del expediente de expulsión y actualmente cónyuge del recurrente, tiene la nacionalidad española, lo que acredita una verdadera situación de arraigo tanto social como familiar.
El motivo no puede acogerse.
En cuanto a la incidencia del matrimonio del recurrente con un nacional español, celebrado con posterioridad a la incoación del procedimiento sancionador, debemos destacar que esta misma Sala y Sección, en sentencia de 24 de julio de 2017, recurso 452/2017, hemos dicho:
Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2000 (rec. 3.077/1998 ), debemos concluir que la celebración de matrimonio con residente legal con posterioridad a la incoación del expediente de expulsión y su resolución no constituye argumento que sirva para combatir la orden de expulsión en si misma.
En efecto, cuando se dictó la resolución administrativa impugnada estaba plenamente justificada por haber incurrido el recurrente en la causa de expulsión que en la citada resolución se invoca, ya que entonces no estaba casado con residente legal en España y no existía familia alguna que proteger ex artículo 39.1 de la Constitución .
Ello no obsta, sin embargo, como previene la precitada Sentencia del Tribunal Supremo, de que el hecho del matrimonio posterior pueda y deba desplegar los subsiguientes efectos en orden a la legalización de la situación del recurrente, enervando incluso la eficacia del acuerdo recurrido, una vez que aquél formule las peticiones que tenga por conveniente ante la Administración>>.
Ciertamente el supuesto que analizamos en esa sentencia era el de la celebración del matrimonio posterior a la incoación del procedimiento sancionador pero con una extranjera residente legal, mientras que el supuesto que ahora nos ocupa es el de un matrimonio posterior con nacional español. Ello nos lleva a plantearnos si resulta de aplicación la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de abril de 2002, recurso
10.252/1997, que dice:
artículo 20-3 del Real Decreto 1398/1993 no contempla el supuesto de si un hecho posterior a la comisión de una infracción administrativa y a su sanción por la Administración puede influir en dicha infracción de tal manera que, determinando que deba tomarse en consideración una normativa diferente (el Real Decreto 766/1992) dé lugar a la inexistencia de tal infracción, por aplicación precisamente de esa nueva normativa, promulgada y en vigor cuando los hechos sancionados tuvieron lugar, pero aplicable sólo en virtud de un hecho posterior (el matrimonio de doña Ana María ). La finalidad del artículo 20-3 es asegurar la debida congruencia entre los hechos determinados en la fase de instrucción de un procedimiento sancionador y los que se toman en cuenta para dicta la pertinente resolución, pero en este precepto no se aborda problema alguno de retroactividad de las normas o, como acontece en el caso que examinamos, del supuesto de hecho (el matrimonio) que determina su aplicación.
Esto mismo debe predicarse del artículo 83-1 de la Ley de la Jurisdicción, que no permite juzgar sobre un supuesto de retroactividad en beneficio del sancionado de un hecho ocurrido con posterioridad a la fecha de la resolución administrativa, que determina la aplicación de una normativa diferente.
En el caso objeto de la sentencia de instancia, no es la norma la que, en sentido estricto, se aplica con carácter retroactivo, puesto que el Real Decreto 766/1992 entró en...
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