AAP Madrid 104/2018, 25 de Enero de 2018
| Ponente | JAVIER MARIA CALDERON GONZALEZ |
| ECLI | ES:APM:2018:2777A |
| Número de Recurso | 87/2018 |
| Procedimiento | Penal. Apelación procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 104/2018 |
| Fecha de Resolución | 25 de Enero de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 27ª |
Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96, Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 5 / JU 5
37051030
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0002260
Apelación Autos Violencia sobre la Mujer 87/2018
Origen :Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 11 de Madrid
Pz de orden de protección 25/2017-01
Apelante: D./Dña. Jeronimo
Procurador D./Dña. LEONARDO RUIZ BENITO
Letrado D./Dña. JOSE LUIS MARTIN RAMIRO
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
A U T O Nº 104/2018
Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:
D. MIGUEL FERNÁNDEZ DE MARCOS Y MORALES (Presidente)
Dª. MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO
D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ (Ponente)
En Madrid, a veinticinco de enero de dos mil dieciocho.
Por la representación de D. Jeronimo se interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación contra el auto de fecha 10/01/2017, dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 11 de Madrid, en sus DUD núm. 3/2017, posteriormente transformadas en DPA núm. 25/2017, por el que acordó otorgar orden de protección en favor de Dª. Caridad, prohibiendo al investigado cercarse, a menos de 500 metros, a la víctima, a su domicilio, lugar de trabajo, o cualquier otro frecuentado por la misma, así como comunicarse con ella por cualquier medio, hasta que se dicte sentencia o resolución que ponga fin al procedimiento, recursos que fueron impugnados por el Ministerio Fiscal, y por la propia representación de Dª. Caridad .
La previa reforma fue desestimada por auto de fecha 20/02/2017.
El recurso subsidiario de apelación interpuesto se elevó a esta Audiencia Provincial de Madrid, y admitido a trámite, se señaló día para la deliberación y votación del citado recurso, acto que tuvo lugar el día 25/01/2018, designándose previamente como Ponente al Ilustrísimo Sr. Magistrado D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ, que manifiesta el unánime parecer de la Sala.
Por la representación de D. Jeronimo se interpuso recurso subsidiario de apelación contra el auto de fecha 10/01/2017 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 11 de Madrid, en sus DUD núm. 3/2017, por el que acordó otorgar orden de protección en favor de Dª. Caridad, antes aludido, alegándose, en esencia, que no concurrían los requisitos legalmente exigibles para la adopción de esa orden de protección, en concreto, ni indicios racionales de criminalidad contra su patrocinado, por cuanto que pendía a esa data la práctica de las testificales de los hijos del matrimonio, que pueden esclarecer los hechos denunciados, ni tampoco una situación objetiva de riesgo para la testigo, al haberse entregado voluntariamente las guías de las armas de caza de las que es titular. Se mantuvo, además, que los informes, médico y médico-forense, no pueden determinar que esas lesiones hayan sido causadas por su patrocinado. Y se instó, por todo ello, que se revoque la orden de protección concedida, con las medidas en ella adoptadas.
Por el Ministerio Público, en su escrito de impugnación de fecha 11/12/2017, reiterándose el de fecha 26/01/2017, entendió que la resolución apelada debía ser confirmada, al ser plenamente ajustada a derecho, al concurrir indicios racionales de criminalidad contra el investigado por la presunta comisión de un delito de lesiones en el ámbito familiar, estando las manifestaciones de la testigo corroboradas por los informes, médico y médico-forense, obrantes en las actuaciones (hecho denunciado del día 8/01/2017); por una fotografía (hechos de octubre de 2016), y por la testifical a practicar de una de las hijas (hechos acaecidos durante el verano de 2015). Se mantuvo además que esa reiteración delictual, unida a la titularidad de armas de caza por parte del investigado, suponían una situación objetiva de riesgo para la perjudicada. Y por todo ello, se interesó la plena confirmación de la resolución recurrida.
Por la representación de Dª. Caridad, en su escrito de impugnación de fecha 23/01/2017, entendió que la resolución apelada debe ser confirmada, al concurrir indicios racionales de criminalidad contra el investigado, derivados de la propia testifical de su patrocinada, los cuales, se ven adverados por los partes médicos y médicos-forenses, obrantes en las actuaciones. Se aludió además que la falta de ciertas testificales de los hijos del matrimonio, no era obstáculo a la adopción de esta orden de protección, dada la evidente situación de riesgo físico y psíquico que sufre su patrocinada. Y por todo ello, se instó igualmente la desestimación de los recursos interpuestos. La Acusación Particular desistió posteriormente de sus pretensiones incriminatorias, según escrito presentado en fecha 10/01/2017 (folios 89 y 90).
El art. 544 BIS LECRIM ., introducido por Ley 14/1999 de 19/06, y modificado su último párrafo por Ley Orgánica 15/2003 de 25/11, dispone que: "En los casos en los que se investigue un delito de los mencionados en el artículo 57 del Código Penal, el Juez o Tribunal podrá, de forma motivada y cuando resulte estrictamente necesario al fin de protección de la víctima, imponer cautelarmente al inculpado la prohibición de residir en un determinado lugar, barrio, municipio, provincia u otra entidad local, o Comunidad Autónoma. En las mismas condiciones podrá imponerle cautelarmente la prohibición de acudir a determinados lugares, barrios, municipios, provincias u otras entidades locales, o Comunidades Autónomas, o de aproximarse o comunicarse, con la graduación que sea precisa, a determinadas personas. Para la adopción de estas medidas se tendrá en cuenta la situación económica del inculpado y los requerimientos de su salud, situación familiar y actividad laboral. Se atenderá especialmente a la posibilidad de continuidad de esta última, tanto durante la vigencia de la medida como tras su finalización. En caso de incumplimiento por parte del inculpado de la medida acordada por el Juez o Tribunal, esté convocará la comparecencia regulada en el artículo 505 para la adopción de la prisión provisional en los términos del artículo 503, de la orden de protección prevista en el artículo 544 ter o de otra medida cautelar que implique mayor limitación de su libertad personal, para lo cual se tendrá en cuenta la incidencia de incumplimiento, sus motivos, gravedad y circunstancias, sin perjuicio de las responsabilidades que del incumplimiento pudieran resultar".
Recoge, además, el art. 544 TER de dicha Ley Rituaria, introducido por Ley 27/2003 de 31/07, modificado por Ley Orgánica 15/2003 de 25/11, literalmente que: "1. El Juez de Instrucción dictará orden de protección para las víctimas de violencia doméstica en los casos en que, existiendo indicios fundados de la comisión de un delito o falta contra la vida, integridad física o moral, libertad sexual, libertad o seguridad de alguna de las personas mencionadas en el artículo 173.2 del Código Penal, resulte una situación objetiva de riesgo para la víctima que requiera la adopción de alguna de las medidas de protección reguladas en este artículo".
Con las precisiones legales referidas, y considerando que entre las medidas de protección que pueden acordarse al amparo de lo dispuesto en el art. 544 TER, se encuentra la medida de alejamiento del art. 544 BIS de la referida Ley, nos encontramos que, para la adopción, y por tanto el mantenimiento de dicha medida, es necesario que se esté investigando un delito de los mencionados en el art. 57 C.P ., o existan indicios fundados de un delito o falta contra la vida, integridad física o moral, libertad o seguridad de alguna de las personas mencionadas en el art. 173.2 C.P ., así como que exista un peligro para la víctima, siendo que sea estrictamente necesaria a fin de protección de la misma, entendiendo que, a los efectos de determinación del peligro, deben evaluarse los antecedentes existentes en la causa, de los que se pueda inferir que el denunciado puede seguir cometiendo hechos violentos atentatorios contra la integridad física o moral de la víctima, con objeto de determinar si es necesaria la medida con objeto de evitar nuevos actos de agresión.
Procede recordar que esta Sección de la Ilma. Audiencia Provincial ya ha señalado (STAP de 26/07/2012) que la afectación a derechos fundamentales de la persona a la que se impone una medida cautelar de esta naturaleza, como son los derechos a la libertad deambulatoria, y a la presunción de inocencia, en sus dos vertientes tradicionales, requiere que cualquier decisión que se adopte por parte del Juzgador, además de cumplir el deber general de motivación (expresivo de las razones jurídicas que le han movido a adoptar la decisión), se pondere específicamente la adecuación de la medida desde la contemplación de los riesgos que con ella se quieren conjurar, lo que exige un análisis específico del "fumus boni iuris", de que el riesgo puede ser conjurado (teniendo en cuenta la proporcionalidad), mediante el alejamiento de la persona a quien se imputan indiciariamente unos hechos graves, de la o las personas sobre las que se temen ataques a su vida, a su integridad física, a su libertad y al resto de los bienes jurídicos expuestos en la LECRIM., y en el art. 57 C.P . Por todo ello, y a los efectos de determinación del peligro, debe evaluarse los antecedentes existentes en la causa, de los que se pueda inferir que el denunciado puede seguir cometiendo hechos violentos atentatorios contra la integridad física o moral de la víctima, con objeto de determinar si es necesaria la medida, a fin de evitar nuevos actos de agresión. Por otro lado, también hemos de poner de manifiesto, el valor que en estos supuestos tiene el denominado principio de inmediación por parte del Juzgador de instancia, que es quien realmente ha practicado a lo largo de la...
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