SAP Valencia 156/2017, 5 de Mayo de 2017
| Ponente | JOSE FRANCISCO LARA ROMERO |
| ECLI | ES:APV:2017:3722 |
| Número de Recurso | 129/2017 |
| Procedimiento | Recurso de Apelación |
| Número de Resolución | 156/2017 |
| Fecha de Resolución | 5 de Mayo de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Valencia, Sección 6ª |
Audiencia Provincial
de Valencia
Sección Sexta
ROLLO nº 129/2017
SENTENCIANº 156
ILUSTRISIMOS SEÑORES
PRESIDENTE
Dª María Mestre Ramos
MAGISTRADOS
Dª María Eugenia Ferragut Pérez
D. JOSE FRANCISCO LARA ROMERO
En la ciudad deValencia, a cinco de Mayo de 2017.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados anotados al margen, siendo Ponente D. JOSE FRANCISCO LARA ROMERO, ha visto el presente recurso de apelación número 129/2017 interpuesto contra la sentencia de fecha 20 de septiembre de 2016 dictada en AUTOS DE JUICIO VERBAL número 341/2016 tramitados por el Juzgado de Primera Instancia 3 de los de Requena,
Han sido parte en el recurso, como A PELANTE-DEMANDANTE, Dª. Estela, representada por representada por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Gómez Brizuela, y asistido del Letrado D. Miguel López Gómez,
Y como apelada, la ENTIDAD MERCANTIL BANKIA SA, representada por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Erans Albert, y asistido del Letrado.
Ha sido ponente D. JOSE FRANCISCO LARA ROMERO, quien expresa el parecer del Tribunal,
La sentencia, apelada contiene el siguiente fallo:
"DESESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por el procurador D. Francisco Gómez Brizuela, en nombre y representación de Dª. Estela, contra la entidad BANKIA S.A., con la condena al pago de las costas procesales a Dª. Estela ."
Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la parte demandante que, tras exponer los motivos y argumentos de su recurso, pidió que se estime su recurso y se revoque la sentencia apelada en el sentido de desestimar la pretensión de nulidad de la Orden de suscripción alegando:
Alcance del recurso.
En primer lugar mi parte manifiesta su intención de impugnar el Fallo de la Sentencia en su totalidad dado que desestima la demanda en su integridad, y todo ello con imposición de costas, siendo que mi parte considera que la Sentencia debería ser íntegramente estimatoria de la demanda con expresa condena en costas de la demandada.
Concretamente, mi parte impugna el pronunciamiento que la sentencia realiza admitiendo la excepción alegada de falta de legitimación activa.
Lo anterior, se halla íntimamente ligado a un error en la valoración de la prueba que consiste, por una parte en el error de valoración de los elementos probatorios aportados por esta representación procesal, que acreditan lo necesario para que mi parte sea parte legítima y posea legitimación activa para instar las pretensiones que plantea, e igualmente, un error en la interpretación de la normativa relativa a la protección del cliente bancario, por cometer el Juzgador de Instancia errores de hecho y valoraciones ilógicas, dicho sea todo ello con el mayor de los respetos.
Respecto de los hechos v la prueba desplegada
Lo cierto es que mi parte niega de plano la pretendida confusión que alega la contraparte, salvo la que la propia demandada causa con su negligente actuación respecto de sus clientes.
Lo cierto es que mi parte adquirió en fecha 9/2/2011, sin ninguna explicación por parte de la oficina, la cantidad de 3.000.- euros en participaciones preferentes serie B. Dicha adquisición se acredita con el documento 1 de la demanda. No aparece firmado por mi parte, ya que la entidad demandada prescindió absolutamente del procedimiento al que venía obligada por ley, y no realizó ni tan siquiera los más elementales trámites de información al cliente. Este documento acredita la existencia del contrato (viene suscrito por el director de la oficina), y se refiere a una cuenta de valores ya existente: NUM000 .
Igualmente, en ese documento consta la identificación de la titular de la cuenta, y de la compra, que coincide con la persona de la demandante: Estela .
En el anexo a la orden NUM001, se especifican las advertencias que la demandada entendió por conveniente, pero no se halla firmado por la demandante, al igual que el folleto adjuntado como documento 2 de la demanda. Hágase notar que al pie de los citados documentos, mecanizados, aparecen las mismas referencias de orden y contratos " NUM002 ", lo cual hace referencia a que toda esa documentación fue generada y se refería a la misma operación de adquisición de participaciones preferentes serie B.
Lo mismo ocurre con la clasificación como minorista de mi parte, y el anexo al contrato de custodia de valores.
Toda esa documentación fue generada por la propia entidad demandada, sin que haya sido firmada por mi parte. Ello tan sólo determina un incumplimiento de las más elementales normas respecto de información al cliente, pero nunca la inexistencia del contrato, que pese a tener una ausencia de consentimiento o bien un defecto en el mismo, desplegó efectos. De nada sirve alegar que el contrato nunca existió, salvo para oponer una falta de legitimación activa a la desesperada, que ha sido admitida incomprensiblemente por el Juzgador de Instancia.
Tal es el incumplimiento de las obligaciones de Bankia, que manifiesta incluso que es mi parte la que no desea realizar el test, cuando realmente, ni siquiera se le preguntó.
Es en fecha 13/3/2012 cuando Bankia vuelve a contratar con mi representada (documento 3 de la demanda), obliga a vender las participaciones preferentes serie B y suscribir a cambio acciones de Bankia. Véase que se refiere al mismo producto, y a la misma cuenta de valores NUM000, y como titular Estela, la demandante.
Lo cierto es que, pese a que no conste en la documentación firma alguna de mi representada, los contratos existen, y han desplegado efectos plenos, sin que ausencia de firma pruebe nada más que el incumplimiento de Bankia.
El documento 5 de los aportados a la demanda es el que viene a acreditar, firmado y sellado, que a Doña Estela se le vendieron 3.000.- euros de participaciones preferentes serie B, y que posteriormente se le adjudicaron, vía canje, y en varias veces, la cantidad de 258 acciones de Bankia (tras el contrasplit realizado).
Esa es la realidad de los hechos, que constan acreditados documentalmente. Afirmar otra cosa, como hace la contraparte, obligaría a mi mandante a denunciar a la entidad por estafa o apropiación indebida, puesto que supondría que niegan la existencia de contrato legítimo, pero el hecho cierto es que habrían sustraído 3.000 euros de su patrimonio, y habrían realizado con ellas inversiones, hallándose dicho montante actualmente en poder de la demandada, vía capital social.
Es, dicho sea con todo los respetos, igual de absurdo mantener que no existe contrato, como interpretar que mi parte no es titular del mismo'.
Respecto del fondo del asunto.
Como ya se ha dicho, mi parte entiende que la prueba documental aportada no ha sido valorada correctamente por el Juzgador de Instancia.
Mi parte ha acreditado que el contrato existe, y que se adquirieron unas participaciones preferentes, que luego se convirtieron en acciones.
Por otra parte, se ha acreditado que Bankia incumplió sus obligaciones de información al cliente.
Ello determina que, ante la demanda que mi parte presentó, Bankia, en caso de haber cumplido con los requisitos legales a los que venía obligada, lo tenía tan fácil como haber presentado los documentos firmados y las pruebas necesarias para justificar que hizo todo como debía. Evidentemente ni lo ha hecho en este caso, ni en los miles de asuntos en que los Tribunales han estimado las demandas de los afectados.
Pues bien, en este caso concreto, que el incumplimiento es más que flagrante, lo que nos encontramos es que, por ser un incumplimiento no grave, sino gravísimo (puesto que no consta el consentimiento de mi parte), dicha conducta viene a beneficiar al infractor. Se considera que no existe contrato. Mi parte entiende que ha acreditado que el contrato ha desplegado efectos, y por tanto existe, con independencia de lo que se considere respecto de la validez del consentimiento.
Por suerte para mi parte, con el fin de que no pueda ocurrir lo dicho respecto de que el incumplimiento beneficie al infractor, se estableció en su momento una inversión de la carga de la prueba, a fin de que la parte "fuerte", o "profesional" de este contrato, fuese la obligada a probar que había cumplido todos los trámites.
En este caso no ha operado la inversión de la carga de la prueba del cumplimiento de los requisitos legales, que corresponde a Bankia.
Lo cierto es que las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas han sido definidas por la Comisión Nacional del Mercado de Valores como "instrumentos complejos y de riesgo elevado, pues pueden generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido'5. Dicha calificación como instrumento complejo, y dada la condición de minorista de mi mandante, tiene como consecuencia que la carga de la prueba sobre la adecuada y suficiente información debe pesar siempre sobre el profesional financiero como excepción al principio general establecido en el artículo 217 de la LEC .
En este sentido interesa citar y transcribir parte de una Sentencia del Tribunal Supremo dictada el 17 de junio de 2010 donde el alto Tribunal y en referencia a una Sentencia dictada por la Sección 9§ de Valencia el 26 de abril de 2006 indica: "... Algunos autores señalan, incluso, que en el caso de productos de inversión complejos la carga de la prueba sobre la existencia de un adecuado asesoramiento debe pesar sobre el profesional financiero respecto del cual la diligencia exigida no es la genérica de un buen padre de familia sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes"
Igualmente debemos invocar los hechos notorios que acontecieron en la salida a bolsa de Bankia, que determinan el falseamiento y de la...
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