SAP Barcelona 273/2017, 27 de Marzo de 2017
| Ponente | MARIA JESUS MANZANO MESEGUER |
| ECLI | ES:APB:2017:13515 |
| Número de Recurso | 8/2016 |
| Procedimiento | Procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 273/2017 |
| Fecha de Resolución | 27 de Marzo de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 20ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN VEINTE
PA 8/16
Juzgado de Instrucción nº 3 de DIRECCION000
Procedimiento Abreviado 13/2016
SENTENCIA Nº 273/2017
ILMAS. SRAS.
Dª. MARÍA DEL CARMEN ZABALEGUI MUÑOZ
Dª. CONCEPCIÓN SOTORRA CAMPODARVE
Dª. MARÍA JESÚS MANZANO MESEGUER
En Barcelona, a veintisiete de Marzo de dos mil diecisiete.
VISTOS en Juicio oral y público ante esta Sección VEINTE de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Procedimiento Abreviado número 8/16-A seguido por dos delitos continuados de abusos sexuales a menores de trece años, contra Alvaro, de solvencia no pronunciada, con DNI nº NUM000, nacido en DIRECCION000 (Barcelona) el NUM001 de 1973, hijo de Avelino y de Begoña, con antecedentes penales y en situación de libertad por esta causa, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dª. María del Pilar Rojas Fernández y defendido por el Letrado Sr. D. Fernando Abel Ayspuro Kusina.
Como Acusación Pública ha intervenido el Ministerio Fiscal y como Acusación Particular Clara, en representación de sus hijas menores Emilia y Estela, representada por el Procurador de los Tribunales Sr.
D. José Joaquín Pérez Calvo y defendida por el Letrado D. Federic Sanmillán Borbolla.
Ha sido designada Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARÍA JESÚS MANZANO MESEGUER que expresa el criterio unánime del Tribunal.
Antecedentes Procesales.
Los presentes autos de Procedimiento Abreviado dimanan de las Diligencias Previas número 3079/2014 del Juzgado de Instrucción nº 3 de DIRECCION000 incoadas en virtud de atestado. Formulada acusación provisional por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular se dictó auto de apertura de juicio oral, cumpliéndose posteriormente el trámite de calificación por la Defensa del acusado. Remitidos los autos a esta Audiencia Provincial de Barcelona, correspondió a ésta Sección el conocimiento de la causa por turno de reparto y formado el presente Rollo, se nombró Magistrado Ponente y se señaló celebración de vista que tuvo
lugar con la asistencia de las partes, y en la que se han practicado las pruebas del interrogatorio del acusado, la testifical, la documental y la pericial, con el resultado que consta en la grabación de la vista oral.
Calificación del Ministerio Fiscal.
El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de dos delitos continuados de abuso sexual a menor de 13 años con abuso de superioridad, previstos y penados en el artículo 183.1 y 4 d ) y 74.1 y 3 del Código Penal vigente en la fecha de los hechos. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procede imponer al encausado por cada uno de los delitos las penas de 6 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, de conformidad con el artículo 56 del Código Penal y LIBERTAD VIGILADA por un período de SEIS AÑOS, de conformidad con lo previsto en el artículo 192.1 del Código Penal, que se ejecutará con posterioridad al cumplimiento de la pena de prisión, así como la inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, por tiempo de SEIS AÑOS, conforme al artículo 192.3 del Código Penal .
Así mismo y al amparo de los artículos 57.2 y 48.2 del Código Penal, procede imponer al encausado la prohibición de aproximarse a Emilia y Estela, a su domicilio, centro escolar o lugares frecuentados por las mismas a una distancia inferior a mil (1000) metros y de comunicarse con ellas a través de ningún procedimiento por un plazo de DOCE AÑOS. Costas procesales, conforme al artículo 123 del CP .
El encausado indemnizará a Emilia, a través de su representante legal, en la cantidad de 10000 euros por los daños morales causados. Dicha cantidad devengará el interés legal incrementado en dos puntos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El encausado indemnizará a Estela, a través de su representante legal, en la cantidad de 10000 euros por los daños morales causados. Dicha cantidad devengará el interés legal incrementado en dos puntos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Calificación de la Acusación Particular.
La Acusación Particular calificó los hechos en el mismo sentido que el Ministerio Fiscal solicitando la misma pena.
Calificación de la Defensa del acusado.
La Defensa del acusado se opuso a la calificación del Ministerio Fiscal y de la Acusación Particular, negando los hechos y solicitando su libre absolución.
HECHOS PROBADOS
ÚNICO.- El acusado Alvaro, mayor de edad y con antecedentes penales no computables, casado con Clara
, con quién tiene dos hijas en común menores de edad, Emilia (nacida el NUM002 de 1999) y Estela (nacida el NUM003 de 2004), convivía con su esposa e hijas en el domicilio sito en AVENIDA000 NUM004, bloque C, NUM005 - NUM005 de la localidad de DIRECCION000, hasta las navidades del año 2012, si bien hubo dos intentos posteriores de reconciliación, una en el año 2013 y la segunda en el mes de mayo de 2014, abandonando el acusado definitivamente el domicilio el día 5 de junio del mismo año.
En fecha indeterminada, pero en cualquier caso, desde julio de 2010 hasta diciembre de 2012, en el precitado domicilio familiar, el encausado, guiado por el propósito de satisfacer su deseo libidinoso y aprovechándose de su condición de padre, en numerosas ocasiones se duchó con su hija Emilia, ambos desnudos, frotándole con la mano las piernas, la vagina y tocándole el pecho mientras la enjabonaba con el pretexto de hacerle un masaje, a pesar de que la menor le manifestaba su oposición, a lo que el acusado contestaba que tenía derecho a verla desnuda porque era su padre. Así mismo, el encausado depiló el pubis a la menor al menos en dos ocasiones, cuando ésta tenía 11 o 12 años, tocándole el clítoris y los labios mayores, mirando la citada zona con el pretexto de ver si había algo en su interior. Cuando la menor cumplió los 12 años, el encausado manifestó su deseo de ayudarla a cambiarse el tampón, a lo que ésta se negó, y en las referidas fechas, así como en días no determinados del mes de mayo de 2014, el encausado, en diversas ocasiones le tocó las nalgas y los pechos por debajo de la ropa interior, mientras le comentaba "como te han crecido las tetitas" y "como te ha crecido el culo". También, y en el último intento de reconciliación, en el mes de mayo de 2014, el acusado comunicó a la menor que para que se acostumbrase a su vuelta a casa y a la rutina, dormiría con ella, a lo que ésta y su madre se negaron en rotundo.
En numerosas ocasiones, el acusado se duchó también con su hija Estela cuando esta tenía 7 u 8 años de edad, frotándole todo el cuerpo con la mano.
Las menores presentan afectación por estos hechos, mostrando la menor Emilia un elevado nivel de ansiedad y tensión, rechazo hacia el acusado y el sexo y carácter depresivo con cierta tendencia a la autolisis. Por su parte la menor Estela presenta rechazo y miedo hacia el acusado, mostrando un fuerte bloqueo emocional y baja autoestima, estando sometidas ambas menores a tratamiento psicoterapéutico.
Clara, madre de las menores, reclama por estos hechos.
Calificación Jurídica.
Los hechos declarados probados son constitutivos, en relación a Emilia, de un delito continuado de abusos sexuales a menor de trece años previsto y penado en los arts. 183.1 y 4 d), en relación con el art. 74.1 y 3, ambos del Código Penal, en su redacción otorgada por LO 5/2010, de 22 de junio, vigente en el momento de los hechos y que resulta más favorable. Dicho precepto establece:
"1. El que realizare actos que atenten contra la indemnidad sexual de un menor de trece años será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años."
El apartado 4, d) del citado precepto penal establece una agravación: "4. Las conductas previstas en los tres números anteriores serán castigadas con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:
d) Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima.
En este tipo de delitos existe una presunción del dolo por el carácter objetivo de la acción ( STS 4-4-1990 ) infiriéndose la tendencia lasciva o el ánimo lúbrico de los datos objetivos que hayan concurrido en el caso concreto, manteniendo la doctrina y la jurisprudencia que este elemento subjetivo del injusto debe presumirse por el carácter objetivo de la acción que según las normas de la experiencia no pueda tener otro móvil o inspiración, a menos que del conjunto de las circunstancias concurrentes aparezca que fue otra la intención del agente, como la de vejar, burlarse, etc, lo que no ocurre en el presente caso en que el ánimo lascivo del acusado resulta totalmente evidente a la vista del tipo de actos efectuados.
Procede aplicar el supuesto agravado del apartado 4, d), del art. 183 del CP, por cuanto el acusado se prevalió de su relación de superioridad como padre de la víctima, menor de 13 años. Esa relación de parentesco le permitió el acceso a la menor propiciando los contactos ya que ambos convivían en el mismo domicilio, lo que no hubiera ocurrido, y por tanto los delitos no se habrían producido, si no hubiera existido dicha relación de parentesco, relación que permitía al acusado imponer su voluntad. Esta relación de parentesco, en los delitos que afectan a bienes personalísimos como son los que atacan a la libertad e indemnidad sexual, supone un...
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ATS, 3 de Enero de 2019
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