SAP Madrid 73/2017, 27 de Febrero de 2017
| Ponente | LUISA MARIA HERNAN-PEREZ MERINO |
| ECLI | ES:APM:2017:16628 |
| Número de Recurso | 802/2016 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 73/2017 |
| Fecha de Resolución | 27 de Febrero de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 8ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Octava
C/ Ferraz, 41, Planta 1 - 28008
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0189820
Recurso de Apelación 802/2016
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1563/2014
APELANTE:: BANKIA SA
PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL
APELADO:: D./Dña. Luciano y D./Dña. Violeta
PROCURADOR D./Dña. ENRIQUE AUBERSON QUINTANA-LACACI
SENTENCIA Nº 73
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ
Dª LUISA MARÍA HERNÁN PÉREZ MERINO
D. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL
En Madrid, a veintisiete de febrero de dos mil diecisiete. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio Ordinario número 1563/2014, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 11 de Madrid, seguidos entre partes, de una como demandantes-apelados, D. Luciano, Y Dª Violeta representados por el Procurador
D. Enrique Auberson Quintana-Lacaci, y de otra, como demandada-apelante, BANKIA S.A., representada por el Procurador D. Francisco Abajo Abril.
VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª LUISA MARÍA HERNÁN PÉREZ MERINO.
Por el Juzgado de Primera Instancia número 11 de Madrid, en fecha 7 de marzo de 2016, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
"Estimo la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Auberson Quintana-Lacaci en nombre y representación de D. Luciano y Dña. Violeta contra Bankia SA acción personal de nulidad por vicio en el
consentimiento por error causado por dolo y en su mérito declaro la nulidad de la orden de suscripción de 240 participaciones preferentes Caja Madrid 2009, emitidas por Caja Madrid Finance Preferred SA de fecha 22 de mayo de 2009 por importe de 24.000 euros, Serie II Núm. Orden/Oper NUM000, de la orden de suscripción de 60 participaciones preferentes Caja Madrid 2009, emitidas por Caja Madrid Finance Preferred SA de fecha 18 de febrero de 2011 por importe de 6.000 euros, de la orden de suscripción de 285 participaciones preferentes Caja Madrid 2009, emitidas por Caja Madrid Finance Preferred SA de fecha 15 de septiembre de 2011 por importe de 28.500 euros, Serie II Núm. Orden/Oper NUM001, de la orden de suscripción de 200 participaciones preferentes Caja Madrid 2009, emitidas por Caja Madrid Finance Preferred SA de fecha 24 de octubre de 2011 por importe de 20.000 euros, Serie II Ním Orden/Oper NUM002 y condeno a la demandada a la devolución de 78.500 euros correspondiente a la cantidad invertida en participaciones preferentes y al pago de los intereses legales desde la ejecución de las órdenes de compra de aquellas hasta la total restitución, debiendo la parte actora devolver los intereses brutos percibidos más el interés legal del dinero y los títulos o acciones canjeadas . Con expresa condena en costas a la parte demandada."
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación votación y fallo, lo que se ha cumplido el 22 de febrero de dos mil diecisiete.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.
Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.
Con carácter previo a resolver los distintos motivos del recurso de apelación debe hacerse una referencia a las características de las participaciones preferentes, que fueron emitidas por la entidad ahora apelante, a través de la sociedad Caja Madrid Finance Preferred, entidad participada al 100% por Caja Madrid, ahora Bankia .Las llamadas participaciones preferentes tenían su regulación en el momento de la inversión en la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985 de 25 de mayo de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y obligación de Información de los Intermediarios Financieros, introducida por la Ley 19/2003 de 4 de julio, modificada por el artículo 1.10 de la ley 6/2011 de 2011 de abril por la que se traspone la directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del consejo de 16 de septiembre de 2009 en función especialmente de determinar las condiciones para admitir como recursos propios de las entidades de crédito a los que denomina instrumentos de capital híbridos entre los que se incluyen las participaciones preferentes.
Las principales características para el inversor en participaciones preferentes son por tanto: la remuneración respecto la que se establece que las condiciones de la emisión fijarán la remuneración que tendrán derecho a percibir los tenedores de las participaciones preferentes; no otorgar -a diferencia de las acciones- a sus titulares derechos políticos, salvo en los supuestos excepcionales que se establezcan en las respectivas condiciones de emisión; no otorgar -igualmente a diferencia de las acciones- derechos de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones; tener carácter perpetuo es decir no estar sometidas a vencimiento, aunque el emisor podrá acordar la amortización anticipada a partir del quinto año desde su fecha de desembolso en determinadas condiciones y cotizar en mercados secundarios organizados.
Se formuló demanda de juicio ordinario por Luciano y Violeta en cuyo suplico se instaba : 1)se acordara la nulidad o la anulabilidad por vicio del consentimiento error/dolo de contrato de participaciones preferentes formalizada por los actores con fecha 22 de mayo de 2009 por un valor nominal de 24.000 euros orden de suscripción de 18 de febrero de 2011 por valor de 6000 euros; orden de 15 de septiembre de 2011 por valor de 28.500 euros; orden de 24 de octubre de 2011 por valor de 20.000 euros 2)se condene a la demandada Bankia SA a restituir la cantidad de 78.500 euros a la que se deducirá la cantidad pagada en concepto de intereses por la demandada 3) Subsidiariamente se declaren resueltos por incumplimiento de sus obligaciones contractuales e igualmente se condene a Bankia a abonar a las demandantes en concepto de indemnización de daños y perjuicios la cantidad invertida más los interés minorado las rentas percibidas por el producto financiero. La sentencia dictada por el Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 11 de Madrid estima la demanda: aprecia nulidad del contrato por vicio del consentimiento y condena a la demandada en los términos expuestos.
Contra la sentencia dictada interpuso Bankia SA el recurso de apelación con base en las siguientes alegaciones: PRIMERA.- Adelanto de los motivos que justifican la estimación del recurso y la
consiguiente revocación de la sentencia. El motivo es meramente enunciativo y, por tanto, carece de contenido impugnatorio, siendo desarrollado en los siguientes. SEGUNDA.- De la relación contractual existente entre la parte actora y Bankia. Ausencia de labores de asesoramiento financiero a la parte actora. Innecesariedad del test de idoneidad. TERCERO.-Indebida apreciación de la prueba. Ausencia de motivación para la determinación de existencia de vicio en el consentimiento. CUARTA .- Error en relación con la carga de la prueba. Deber de probar la existencia de vicio o error en el consentimiento prestado en la adquisición de títulos por quien lo alega. QUINTA.- Sobre el supuesto incumplimiento por Bankia de su obligación de informar. Entrega de la documentación exigible en el momento de la contratación .SEXTA.- Error en la valoración de la prueba : Inexcusabilidad del error alegado por la parte actora en la compra de títulos. SEPTIMA.- Imposición a la parte demandante de las costas tanto de la primera como de la presente instancia.
Se presenta por la demandante apelada escrito de oposición al recurso en el que solicita la confirmación de la sentencia en sus propios términos.
Como primer motivo del recurso de apelación se alude a las funciones asumidas por Bankia en la adquisición de las participaciones preferentes. Según la recurrente no se ha prestado asoramiento financiero -de acuerdo con lo establecido en el artículo 63.1g de la Ley del Mercado de Valores, en relación con el Real-Decreto 217/2008 de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las entidades que prestan servicios de inversión- ya que la adquisición de los títulos por la parte actora se efectuó en el marco de un contrato de recepción y transmisión de órdenes de compra y ejecución lo que comporta una importante diferencia en cuanto a las obligaciones exigibles para un supuesto asesoramiento financiero. No ha asumido Bankia en fin una posición de asesor financiero limitándose a comercializar los títulos cumpliendo los requisitos de información.
No es hecho controvertido que tal como se relata en el escrito de demanda fue la entidad bancaria la que ofreció la adquisición de participaciones preferentes en 2009 mediante el personal de su oficina, tal como se manifiesto por la Sra. Violeta quien en prueba de interrogatorio relato como su esposo recibió una llamada telefónica del empleado de la demandada recomendando la compra. Como señala la STS de 7 de julio de 2014 :"Para discernir si un servicio constituye o no un asesoramiento en materia financiera -lo que determinará la necesidad o no de hacer el test de...
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