ATS 951/2018, 5 de Julio de 2018

Por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Valencia, se dictó sentencia con fecha 21 de noviembre de 2017 , en autos de Procedimiento Abreviado nº 159/2016, tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Gandía, como Procedimiento Abreviado nº 119/2014, en la que se condenaba a Esmeralda como autora de un delito contra la salud pública del art. 368.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 2.000 euros, con seis meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; así como al pago de la mitad de las costas procesales.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Doña María del Mar Portales Yagüe, actuando en representación de Esmeralda , con base en tres motivos: 1) al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal ; 2) al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la valoración de la prueba; y 3) al amparo del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por quebrantamiento de forma.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal interesó la inadmisión del mismo y, de no estimarse así, subsidiariamente, impugna dichos motivos e interesa su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

El primer motivo se formula al amparo de artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal .

1. Afirma la recurrente que ha sido condenada por un delito contra la salud pública de forma improcedente, toda vez que las sustancias que tenía en su poder eran para su consumo. No fue descubierta llevando a cabo labores de venta, ni se tiene conocimiento de que se enriqueciera vendiendo esa sustancia, ni tiene antecedentes relacionados con el tráfico de estupefacientes, tratándose de una pensionista que no lleva un nivel de vida elevado, sino todo lo contrario. Como afirmó en el plenario y en la declaración que llevó a cabo en la fase de instrucción, la cocaína que llevada era para compartirla con otras personas y la condena se sustenta únicamente en la cantidad de la misma encontrada en su poder. En consecuencia, y aplicando el principio "in dubio pro reo", entiende que la presunción de inocencia no habría sido desvirtuada por las pruebas practicadas en el juicio oral y que el análisis efectuado por la Sala de instancia carece de racionalidad en términos de lógica y no responde a la congruencia exigible.

2. En realidad, pese a que la recurrente interpone el motivo por infracción de ley del artículo 849.1 LECrim , lo que sostiene es una posible vulneración de su presunción de inocencia donde la función casacional encomendada a esta Sala ha de limitarse, por lo que aquí interesa, a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 128/2008 ; 448/2011, de 19 de mayo y 741/2015, de 10 de noviembre ).

   No es función propia de esta Sala realizar de nuevo un examen exhaustivo de la prueba de cargo y de descargo que figura en la causa, entrando a ponderar individualizadamente las pruebas practicadas en la instancia y el grado específico de eficacia de cada prueba personal o material, y a reelaborar por tanto los argumentos probatorios de cargo y descargo que se recogen en la sentencia. Nuestra misión debe centrarse, tal como ya se ha explicitado en otras resoluciones de esta Sala, en supervisar la estructura racional del discurso valorativo plasmado por el Tribunal sentenciador, cuestionando aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( SSTS 227/2007, de 15 de marzo y 496/2016, de 9 de junio , entre otras muchas).

   También hemos dicho en relación a la invocación que se hace del derecho a la presunción de inocencia, cuando lo que se cuestione es si la droga poseída estaba destinada al tráfico o consumo de terceras personas, tiene declarado esta Sala, que es preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia.

   Hemos dicho que puede inducirse el fin de traficar con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unida a otras circunstancias, como podían ser la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra la droga, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo al producirse la ocupación y su condición o no de consumidor ( STS 202/2016, de 10 de marzo , entre otras y con mención de otras).

   En cuanto, al principio "in dubio pro reo", el Tribunal Constitucional recuerda en la Sentencia nº 16/2000 que "a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, puestas de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio y 13/1982, de 1 de abril , y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales", es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal valoran, y si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos deben absolver.

3. Los hechos probados de la sentencia señalan, en síntesis, que sobre las 21:10 horas del día 27 de mayo de 2015 agentes de policía de la Comisaría de Gandía, debidamente uniformados y a bordo de un vehículo policial, circulaban por la calle Xeresa de la citada localidad cruzándose con el vehículo Mercedes, matrícula ....-NPB , conducido por el acusado Bernardino y conocido por los agentes por actuaciones anteriores, que empezó a circular deprisa, por lo que los agentes procedieron a seguirlo, circulando el Mercedes de manera caótica y sin sentido hasta que en las cercanías del bar Puerto Seguro detuvo su marcha.

   Los agentes procedieron a identificar a los ocupantes del vehículo que resultaron ser el anteriormente referido y la también acusada Esmeralda , además de un tercer varón frente al que no se sigue la causa.

   Como quiera que la manera de circular el vehículo y el evidente estado de nerviosismo infundieron sospechas en los agentes, procedieron a cachear superficialmente a los varones, sin encontrarles nada de interés policial, y llevaron a Comisaría a la acusada, que mostraba síntomas evidentes de nerviosismo y sudoración, para ser cacheada por una agente femenina.

   Estando esperando la llegada de esta agente, la acusada extrajo de su seno dos bolsitas que contenían una sustancia que, debidamente analizada, resultó ser cocaína, con un peso de 17,43 gramos y una pureza del 43% y de 17,6 gramos y una pureza del 58%.

   La cocaína tendría en el mercado un valor de 2.477,80 euros.

   La parte recurrente denuncia, como hemos expuesto, la infracción del derecho a la presunción de inocencia pues, afirma, que no hay prueba de cargo suficiente para desvirtuar su presunción de inocencia; cuestionando la valoración que la Sala efectúa de la prueba practicada en el plenario.

   Las alegaciones deben ser inadmitidas.

   El Tribunal de Instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 LECrim , es decir con sujeción a las reglas de la lógica, de la razón y las máximas de experiencia, valoró la prueba practicada en el acto del juicio oral y concluyó que, en virtud de la misma, la cocaína intervenida en poder de la recurrente estaba destinada a ser distribuida a terceros, sin que tal conclusión pueda ser considerada como ilógica o arbitraria y, en consecuencia, sin que pueda ser objeto de tacha casacional.

   En particular, el Tribunal de instancia llegó a tal conclusión después de valorar racionalmente y de conformidad con la jurisprudencia de esta Sala diferentes hechos probados (indicios) que permitieron al Tribunal concluir la efectiva posesión de la droga por parte de la recurrente y su destino al tráfico.

   En primer lugar, la Sala destaca el hecho no discutido de que la acusada portaba dos bolsitas que contenían cocaína y, concretamente, 17,35 gramos con una pureza del 43% y 17,6 gramos con una pureza del 58%. Esto es, 7,4605 y 10,208 gramos de cocaína pura, respectivamente.

   Por tanto, no habiéndose impugnado el hallazgo de la droga que la acusada portaba, así como tampoco el análisis pericial de la misma, los indicios que se tomaron en consideración para comprobar el potencial destino de la sustancia intervenida fueron:

   - La declaración prestada por uno de los funcionarios de policía, que relata cómo el conductor del vehículo en el que viajaba la acusada aceleró la marcha al cruzarse con el vehículo policial lo que, unido al hecho de que éste fuere conocido por los agentes de anteriores actuaciones, motivó que procedieran a seguirle hasta que se detuvo. Al tiempo de proceder a identificar a los ocupantes del vehículo el agente apreció nerviosismo en los mismos, por lo que procedieron al cacheo de los varones, llevando a la mujer, dado su nerviosismo y sudoración, a dependencias policiales donde entregó voluntariamente, antes de la llegada de la agente femenina que la iba a cachear, la sustancia que le fue intervenida.

   - La localización de las bolsas, ocultas en el seno de la acusada, y la cantidad encontrada pues, aun cuando constase su condición de consumidora, la misma excedería en mucho de lo que cabe considerar acopio para el autoconsumo.

   - Los informes emitidos por el organismo oficial sobre la naturaleza, peso y pureza de dicha sustancia.

   Constatada la posesión de la cocaína por parte de la recurrente, el Tribunal, a su vez, descarta las alegaciones exculpatorias tendentes a sostener que la droga estaba destinada a una fiesta sorpresa que se le iba a dar al conductor por un grupo de amigos desconocidos, rechazando que pudieran concurrir en el caso examinado los presupuestos jurisprudencialmente exigidos para apreciar el llamado consumo compartido. A tal fin, destaca la ausencia de toda corroboración por medio de algún testigo que hubiera declarado en juicio para respaldar lo que la acusada sostiene. De esta manera, se desconocería cuántas personas eran las que de manera inmediata iban a consumir la cantidad, nada pequeña, de 17 gramos de cocaína pura y, desconocidos los supuestos partícipes, tampoco cabría tener por acreditada la condición de consumidores de éstos, ni cuánto dinero pusieron cada uno para adquirir la sustancia y si lo llegaron a poner o, por el contrario, si la iban a comprar a posteriori, lo que de suyo excluiría la doctrina del consumo compartido entre adictos.

   Por todo ello, la Audiencia infiere que la droga estaba destinada a ser distribuida entre terceras personas, pues, dada la imposibilidad de apreciar la existencia de un supuesto de consumo compartido, de lo expuesto cabría estimar que hay, incluso en el caso de así fuese, un acto de favorecimiento y facilitación del consumo de cocaína y, en consecuencia, riesgo para el bien jurídico protegido representado por la posibilidad de que fuera consumida por terceras personas no adictas e, incluso, no iniciadas en el consumo de esta sustancia, lo que, desde luego, fue abarcado por el dolo de la autora en tanto en su inteligencia y voluntad necesariamente debió hallarse presente esta posibilidad que asumió, realizando el acto de facilitamiento.

   A lo anterior cabe añadir que la recurrente no ha justificado su condición de consumidora, toda vez que, al margen de lo que se expondrá al tiempo de abordar el siguiente motivo de recurso, no se aprecia la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal alguna.

   De conformidad con los indicios expuestos, que fueron valorados por el Tribunal de instancia de conformidad con las reglas de la razón, la lógica y las máximas de experiencia, la Sala a quo concluyó la efectiva realización de la conducta típica por la que la recurrente ha sido condenada y el destino al tráfico de la droga ocupada sin que tal razonamiento pueda ser considerado como ilógico o arbitrario y, en consecuencia, sin que en esta instancia pueda ser objeto de censura casacional pues, hemos dicho de forma reiterada, no es función de esta Sala realizar un nuevo examen exhaustivo de la prueba de cargo y de descargo que figura en la causa y reelaborar por tanto los argumentos probatorios de cargo y descargo que se recogen en la sentencia, sino supervisar la estructura racional del discurso valorativo plasmado por el Tribunal sentenciador.

   Por todo ello, procede la inadmisión del motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El segundo motivo se formula al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la valoración de la prueba.

1. Señala como documentos acreditativos del error:

   - El informe médico forense de fecha 22 de agosto de 2014 (folio nº 95), en cuyas conclusiones se expresa: que la misma refirió haber iniciado consumo de cocaína base hace unos tres años, alternando períodos de abstinencia con períodos de consumo activo mientras vivía con su anterior pareja; que también refirió que el último consumo de cocaína se habría producido hacía unos dos meses, que fue detenida en mayo por llevar droga que iba a consumir junto con su pareja y unos amigos en una fiesta y desde entonces no consume.

   - El certificado de antecedentes penales (folio nº 107) que acreditaría que en fecha 4 de octubre de 1995 fue condenada por la Audiencia Provincial de Castellón a cinco años de prisión por un delito de elaboración, tenencia y tráfico de drogas que figura como suspendida.

   Considera que estos documentos demuestran el error de las conclusiones alcanzadas en sentencia para estimar que la pequeña cantidad de droga intervenida estaba destinada al tráfico y no al autoconsumo, toda vez que los mismos acreditan su condición de consumidora. De un lado, porque se desconoce el motivo de no haber llevado a cabo el consejo que hizo el médico forense de proceder a recoger cabello pasados unos 2 o 3 meses desde la exploración, dado que ésta llevaba el pelo teñido en ese momento. Y, de otro, porque entiende que la suspensión de la pena de prisión previamente impuesta sólo podría venir motivada por la aplicación del artículo 87 del Código Penal .

2. El art. 849.2 LECrim . permite denunciar el error en la apreciación de la prueba que se derive de documentos, y es criterio de esta Sala (STS de 17-10-2000 ) que deben ser verdaderos documentos, y no pruebas personales aunque documentadas en la causa, las que acrediten la equivocación del juzgador, sin que existan otros elementos probatorios de signo contrario.

   Para que pueda estimarse este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1) que se invoque error de hecho en la apreciación de la prueba, con significación suficiente para modificar el sentido del fallo; 2) que dicho error se evidencie mediante la cita de un documento o documentos, designando los particulares de los mismos que se opongan a la resolución recurrida; 3) que el referido documento se haya incorporado a la causa, a los efectos de que el Tribunal Supremo pueda verificar lo que ya hizo el Tribunal de instancia, y 4) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada, desmentida o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa. El error tiene que ser claro, manifiesto e inequívoco, puesto en contraste con otros elementos probatorios que consten en la causa. También debe añadirse que en todo caso el error debe afectar a extremos jurídicamente relevantes ( STS de 8-7-2000 ).

3. La anterior doctrina en su proyección al caso enjuiciado nos aboca a la inadmisión del recurso.

   En cuanto a los documentos citados, los mismos carecen de literosuficiencia, sin que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezcan elementos fácticos en contradicción con aquello que los documentos, por su propia condición y contenido y por sí solos, sean capaces de acreditar. Y ello porque para dotar a su contenido de valor a los efectos que nos ocupan es necesario efectuar una valoración de los mismos con abstracción de otras pruebas que obran en la causa. Los documentos carecen, así, de poder demostrativo directo, incluido el informe pericial que se cita al efecto.

   Hay que advertir que los informes periciales no resultan vinculantes para el órgano de enjuiciamiento. Los informes periciales, como decimos, no son literosuficientes para evidenciar el error en la valoración de la prueba que se denuncia. El primer requisito que exige el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es que el error surja de forma incontestable del particular de un documento. Este carácter no puede atribuirse, como se ha dicho, a las pruebas personales. En cuanto a la prueba pericial, esta Sala ha señalado en numerosas ocasiones que, en realidad, se trata de una prueba personal, aunque excepcionalmente le haya reconocido virtualidad para permitir la alteración del relato fáctico cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

   Pues bien, en el caso presente, el informe señalado ha sido interpretado por la Sala de instancia no de forma errónea o fragmentaria, sino de forma distinta a la que propone la recurrente. Además, del motivo de casación se deduce que el error en la prueba no se predica del contenido del documento en sí, sino que ésta entiende que el Tribunal de instancia no ha valorado correctamente el mismo. Es decir, no se citan de manera expresa y concreta los contenidos de los documentos de los que se deduzca la existencia del error de manera indefectible, sino que el recurso pretende suscitar dudas acerca de las conclusiones alcanzadas por la Audiencia en atención a la inexistencia de una prueba pericial de consumo.

   Ahora bien, examinadas que han sido las actuaciones, se advierte que el día 5 de septiembre de 2014 (folio nº 98) se recibió el informe correspondiente al análisis químico toxicológico efectuado de la muestra de orina tomada en agosto de 2014, arrojando un resultado negativo al consumo de cocaína.

   Tampoco los argumentos expuestos en relación con el pretendido valor probatorio que quiere atribuirse en este sentido a la hoja histórico-penal de la encartada pueden prosperar, pues, al margen de que en los antecedentes no se expresa el concreto motivo por el que fue acordada la suspensión de la pena privativa de libertad impuesta en el año 1995, dicho documento no avalaría las manifestaciones de la recurrente en el sentido de que fuera consumidora a la fecha de comisión de los hechos.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determinan los artículos 884.6 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el último motivo se alega, al amparo del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma.

1. A través de este motivo se denuncia la inexistencia en los autos de declaración prestada por la recurrente en calidad de investigada y la consiguiente infracción de lo dispuesto por los arts. 775 , 779.1.4 º, 786 y 527.c de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ya que dicha ausencia impide comprobar si ésta fue correctamente informada de sus derechos.

   También sostiene que la sentencia dictada no se encuentra bien fundamentada y ello infringe el derecho de defensa porque al no comprenderse en sus antecedentes fácticos todos los datos de comisión de los delitos, dicha falta de contenido obstaculiza el control casacional sobre lo decidido en la instancia, pudiendo producir indefensión a la recurrente y, eventualmente, la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

   Aun articulado el motivo por quebrantamiento de forma lo realmente suscitado por la recurrente es la eventual infracción del derecho de defensa y a la tutela judicial efectiva.

2. De conformidad con la doctrina de esta Sala, el derecho a un proceso público con todas las garantías tiene una serie de manifestaciones concretas, entre ellas: el derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley e imparcial; el derecho a la defensa y asistencia de Letrado; el derecho a ser informado convenientemente de la acusación; el derecho a un proceso público, contradictorio y sin dilaciones indebidas; el derecho a la igualdad de partes; y el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa.

   Todos estos derechos constituyen un conjunto de garantías que deben rodear la actuación de los órganos judiciales en un Estado de Derecho.

   A su vez, el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución suficientemente motivada haciendo comprensible a las partes y, en general, a la sociedad, el fundamento racional, fáctico y jurídico de la decisión judicial, aunque la misma sea perjudicial al acusado, sin que tal cometido imponga la necesidad de que la motivación sea pormenorizada o exhaustiva, siendo suficiente una escueta exposición de la misma ( SSTS 69/2007 y 403/2007, de 16 de diciembre ) quedando salvaguardado cuando el justiciable, después de un juicio con plenas garantías, recibe del órgano jurisdiccional una respuesta fundada en derecho a todas y cada una de las pretensiones aducidas con independencia de que tal respuesta sea estimatoria o desestimatoria ( SSTS 170/2010 y 436/2010 ).

3. Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que no se ha producido ninguna vulneración de los derechos que se invocan.

   En cuanto a la pretendida vulneración del derecho de defensa, basta con acudir a las actuaciones al efecto de constatar cómo al folio nº 21 consta la lectura de derechos efectuada el día 11 de abril de 2014 a la detenida, debidamente firmada por ésta y por el Letrado designado que la asistió en el acto. Mientras que al folio nº 22 se contiene la cumplida documentación de la diligencia sumarial correspondiente a la declaración en calidad de detenida-investigada practicada ese mismo día, igualmente firmada por ésta y por el Letrado, y en la que, al margen de acogerse a su derecho constitucional a no declarar contra sí misma, se insta la práctica de reconocimiento médico forense para acreditar su adicción a sustancias estupefacientes. Prueba que fue admitida en el acto y que, como hemos visto, se llevó a cabo el 21 de agosto de 2014.

   Tampoco se advierte la denunciada infracción del derecho a la tutela judicial efectiva. Como se ha expuesto anteriormente, se puede sostener que el Tribunal ha valorado y ponderado racionalmente la prueba practicada y que la conclusión sentada por el Tribunal de instancia no puede ser tachada de arbitraria o absurda, única circunstancia que podría generar la censura casacional de la prueba de cargo.

   Con independencia de lo expuesto por la recurrente para denunciar la ausencia de motivación de la sentencia, la lectura de los Fundamentos Jurídicos de la resolución que se impugna, según se ha especificado en el primer motivo del presente recurso, ponen de manifiesto que el Tribunal expone de forma pormenorizada las pruebas en las que ha asentado su convicción incriminatoria y lo hace de forma razonada y razonable, cumpliendo con el deber constitucional que impone el art. 120.3 de la Constitución .

   Procede la inadmisión del motivo, conforme al artículo 885.1º LECrim .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente: