ATS 931/2018, 21 de Junio de 2018

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 17ª), se dictó sentencia de fecha 7 de noviembre de 2017, en los autos del Rollo de Sala 15/2010 , dimanante de las Diligencias Previas nº 7540/07 del Juzgado de Instrucción nº 7 de Madrid, por la que se condenó a Luis Pablo , como autor penalmente responsable de un delito continuado de estafa del artículo 248.1 del Código Penal , en relación al artículo 250.1.6° del mismo en su redacción vigente en el momento de la comisión de los hechos, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE SIETE MESES, a razón de seis euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago; además del abono de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a la mercantil querellante en la suma de 51.631,03 euros, además de los intereses legales previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Contra la sentencia anteriormente citada, Luis Pablo , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Juan Antonio Escrivá de Romaní y Verreterra, formuló recurso de casación con base en tres motivos: 1) al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española ; 2) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 250 del Código Penal , y 3) al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, interesó la inadmisión del mismo.

La representación procesal de Hallvard Leroy AS, la Procuradora de los Tribunales Doña Isabel Covadonga Juliá Corujo, presentó escrito interesando la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

El primer motivo se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española .

1. El recurrente denuncia la inexistencia de prueba que le incrimine. Sostiene que no existe prueba de que él realizara los pedidos en nombre de la mercantil Liner Bail 2000, S.L.

2. Esta Sala ha sostenido en una reiterada jurisprudencia (STS 475/2016, Recurso de Casación nº 296/2016, de fecha 02/06/2016 ) que el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

   No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo.

3. Relatan los hechos declarados probados, en síntesis, que Luis Pablo , junto con un tercero que no ha sido juzgado en la presente causa, actuando en calidad de apoderado de la mercantil Liner Bait 2000 SL, efectuó cuatro pedidos de pescado, en concreto salmón fresco, a la empresa noruega Hallvard Leroy AS. El acusado, desde el primer momento, no tenía intención de realizar los correspondientes pagos, resultando todos ellos impagados. Así:

   El primer pedido, por un importe de 13.891,18 euros, fue efectuado con fecha 15 de noviembre de 2006, siendo entregado el 19 del mismo mes en las empresas destinatarias de la mercancía, Pescados Antonio S.L. y Merca-Salmón, sitas en Mercamadrid.

   El segundo pedido, por importe de 10.355,90 euros, fue efectuado con fecha 21 noviembre 2006, siendo entregado en la empresa Merca-Salmón el 26 de noviembre.

   El tercer pedido, por importe de 12.508,73 euros, fue efectuado el 6 de diciembre de 2006, siendo entregado en la empresa Merca-Salmón y Pescados Antonio S.L. el 10 de diciembre.

   El cuarto pedido, por importe de 14.875,22 euros, se efectuó con fecha 12 de diciembre de 2006, siendo entregada la mercancía el 17 de diciembre tanto en Pescados Antonio S.L. como en Merca-Salmón.

   El importe total defraudado por el acusado asciende a 51.631,03 euros.

   Las empresas Merca-Salmón S.L. y Pescados Antonio S.L. abonaron debidamente a Liner Bait 2000 SL, mediante pagarés, el importe de los pedidos.

   Se consideran como principales pruebas e indicios incriminatorios, recogidos por la sentencia del Tribunal de instancia, los siguientes: las declaraciones del recurrente, declaración del legal representante de la mercantil Hallvard Leroy AS, testifical y la documental que obra en la causa.

   La Sala constata que de la declaración del legal representante de Hallvard Leroy AS y de la documental obrante a los folios 45 y ss. resulta acreditada la realización de cuatro pedidos de salmón fresco; suministrado por esta mercantil a Pescados Antonio, S.L. y a Merca-Salmón, sitas ambas en Mercamadrid.

   De la documental bancaria obrante a los folios 205 a 211 y 244 resulta que la mercancía fue abonada por las entidades Pescados Antonio, S.L. y Merca-Samón en la cuenta bancaria titularidad de la Liner Bait 2000, S.L. Cantidades que fueron retiradas por el acusado, quien era apoderado de la sociedad, tal y como se acredita con el poder notarial, disponiendo únicamente el acusado de firma autorizada en la cuenta. Extremo, este último, que la Sala de instancia considera acreditado con la documental obrante a los folios 309 y ss.

   El recurrente sostuvo en el acto del juicio que él no desempeñaba ninguna función en Liner Bait 2000, S.L., que no gestionaba nada, ni hacía pedidos. El Tribunal a quo no otorga credibilidad a dicho testimonio atendiendo a los siguientes indicios:

   1. Testimonio efectuado en sede de instrucción del Sr. David , administrador de Liner Bait 2000, S.L., e introducido en el acto del juicio de conformidad con los dispuesto en el artículo 730 de la ley de Enjuiciamiento Criminal . El testigo afirmó que quien realmente gestionaba la sociedad era el Sr. Luis Pablo .

   2. Testimonio del Sr. Eulalio , administrador en la fecha de los hechos de "Fincas Casañas". Declaró en el acto del juicio que en el año 2003 arrendó un local de negocio a Liner Bait 2000, S.L., que cree que en el año 2005 ya habían abandonado el local, fueron desahuciados. Detalló que tanto el administrador, Sr. David , como el acusado participaron en las negociaciones del alquiler, si bien las negociaciones las llevaba más el acusado, la actuación del Sr. David se limitó, prácticamente, a firmar el contrato.

   3. Entre las facultades que tenía el acusado como apoderado se encontraban las de administrar, regir y gobernar la sociedad, haciendo toda clase de compras y ventas de bienes, así como la de realizar toda clase de pagos y cobros. Extremos acreditados por el poder, tal y como obra a los folios 341 y ss. de las actuaciones.

   4. También la Sala de instancia toma en consideración, a efectos de acreditar la vinculación del acusado con los hechos, el pedido de la mercancía, obrante al folio 42 de las actuaciones. En el mismo se refleja como dato de contacto de la empresa que efectúa el pedido, el teléfono móvil del acusado.

   5. El importe de los pedidos fue abonado por Pescados Antonio S.L. y Merca Samón en una cuenta titularidad de la mercantil Liner Bait 2000, S.L., y el dinero fue retirado por el acusado, única persona que disponía de firma autorizada en dicha cuenta.

   En atención a dichos extremos la Sala de instancia concluye la participación del acusado en la contratación del suministro de pescado, quien además recibió las cantidades abonadas por los destinatarios de la mercancía, y la retiró de la cuenta.

   Puede afirmarse que existen versiones de hechos completamente distintas e incompatibles entre sí, pero determinar la mayor o menor credibilidad de aquéllas corresponde al Tribunal de instancia, y sólo una conclusión arbitraria o irracional podría generar la censura casacional de la prueba de cargo. Lo que no sucede en el presente caso pues ha existido prueba de cargo suficiente contra el recurrente, al margen de que este no comparta la valoración que de las pruebas ha realizado el Tribunal Sentenciador, porque la declaración del legal representante de la entidad perjudicada -corroborada con la documental acreditativa del pedido, en la que se aporta como dato de contacto de la empresa solicitante el teléfono del acusado-, unida a las declaraciones de varios testigos que señalan al recurrente como la persona que gestionaba la entidad, y la documental acreditativa del pago por parte de las entidades destinatarias finales del pescado en la cuenta de la entidad Liner Bait 2000, S.L., es prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia.

   Por todo ello, procede la inadmisión del motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El segundo motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 250 del Código Penal .

1. Considera que no está acreditado el engaño previo. Afirma que la documentación que la empresa Liner Bait 2000, S.L. facilitó a la querellante era cierta, no existió una simulación de solvencia y capacidad económica, por lo que ningún engaño se produjo en el momento de realizar los pedidos; sostiene que nos encontramos ante un incumplimiento contractual.

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 ; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

   En relación al delito de estafa, hemos dicho de forma reiterada que se integra de los siguientes elementos: 1°) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno; 2°) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias; 3°) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4°) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño; 5°) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6°) Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria ( STS 755/2016, de 13 de octubre , entre otras muchas).

3. La pretensión del recurrente ha de inadmitirse.

   El Tribunal de instancia justificó de forma específica la concurrencia del elemento del engaño, cuya existencia niega el recurrente, en la concurrencia de diversos indicios demostrativos de su presencia. A tal efecto, toma en consideración:

   - El hecho de que en la solicitud se haga constar un domicilio de la entidad que no se correspondía con la realidad, al haber sido desahuciada con anterioridad del local, tal y como se acredita al folio 530 de la causa. La Sala de instancia considera que dicha circunstancia solo se explica desde el propósito de asignar seriedad a una operación.

   - La forma de efectuarse los pedidos. Los cuatro pedidos se realizaron en un plazo inferior a un mes; de tal suerte que el último de los pedidos se realiza con anterioridad al vencimiento del plazo de pago otorgado en el primero de ellos. Esto es, concluye la Sala de instancia, el recurrente diseña un sistema de pago que le permite recibir la totalidad de la mercancía sin abonar previamente cantidad alguna.

   - La falta de abono de las facturas emitidas en relación con la mercancía suministrada.

   De dichos extremos, unidos al hecho de que recibió de los destinatarios finales el dinero por los productos suministrados, evidencian de forma lógica que el acusado no tenía intención de cumplir el contrato desde el inicio.

   Procede la inadmisión del motivo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 884.3 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El tercer motivo se formula al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Designa como documentos a efectos casacionales los pedidos de mercancía realizados a la empresa Hallvard Leroy, S.A. Afirma que los mismos no permiten concluir que él los hubiera confeccionado o remitido, su nombre no aparece en los mismos.

2. Ha señalado esta Sala en numerosas sentencias que la vía del error en apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar, ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 36/2014, de 29 de enero ).

3. Las alegaciones han de ser inadmitidas pues los documentos referidos por el recurrente carecen de aptitud para devenir como tales a efectos casacionales.

En primer lugar, el recurrente no designa particulares de los documentos, ni efectúa una redacción alternativa de los hechos probados.

En segundo lugar, los documentos carecen de literosuficiencia, por sí mismos no demuestran que el recurrente no haya participado en los pedidos. Es más, tal y como recogió la sentencia recurrida, su contenido permite concluir justo lo contrario, al recogerse como dato de contacto de la empresa peticionaria el teléfono del recurrente.

En tercer lugar, obran en las actuaciones otras pruebas, como las testificales del Sr. David y del Sr. Eulalio , que evidencian que el recurrente era el administrador de hecho de la sociedad.

En definitiva, el motivo no puede prosperar por cuanto el recurrente, pese al cauce casacional invocado, en realidad, realiza una revisión de la valoración de la prueba vertida en el plenario a fin de justificar su tesis exculpatoria que, sin embargo, no puede prosperar al ser contraria a la valoración dada a la totalidad de la prueba por el Tribunal a quo, cuya suficiencia ya ha sido validada en esta instancia al dar respuesta al motivo primero (vulneración del derecho a la presunción de inocencia).

Por cuanto antecede, procede la inadmisión del motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . En su consecuencia, procede adoptar la siguiente:

-----------------------------

----------------------------