ATS, 18 de Julio de 2018

La representación procesal de D. Donato presentó escrito de interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha 14 de octubre de 2015 por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Sexta, en el rollo de apelación 387/2013 , dimanante del incidente concursal sobre calificación del concurso n.º 761/2008 del Juzgado de lo Mercantil .nº 1 de Málaga.

Mediante diligencia de ordenación de fecha 1 de marzo de 2016 se tuvieron por interpuestos los recursos acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante esta Sala, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.

La procuradora D.ª Berta Rodríguez-Curiel Espinosa, en nombre y representación de D. Donato presentó escrito ante esta Sala de fecha 1 de abril de 2016 personándose en calidad de parte recurrente. El procurador D. Vicente Ruigómez Muriedas, en nombre y representación de D. Amador , en su calidad de administrador concursal de Celtinor, S.L., presentó escrito ante esta Sala de fecha 5 de abril de 2016 personándose en calidad de parte recurrida.

Por providencia de fecha 6 de junio de 2018 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

Mediante escrito presentado el día 22 de junio de 2018 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que los recursos cumplen todos los requisitos exigidos en la LEC para acceder a la casación y al extraordinario por infracción procesal. La parte recurrida no ha formulado alegaciones tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión efectuada por la providencia de esta Sala de fecha 6 de junio de 2018.

Por la parte recurrente se han constituido los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

Los presentes recursos se interponen contra una sentencia recaída en un incidente concursal sobre calificación del concurso de la entidad mercantil Celtinor, S.L. una vez dictada resolución judicial por la que se acuerda la fase de liquidación de la referida entidad. Por Caja de Ahorros de Ronda, Cádiz, Almería, Málaga y Antequera, la administración concursal de Celtinor, S. L. y el Ministerio Fiscal se propuso la calificación del concurso como culpable. D. Donato se opuso a la calificación del concurso como culpable considerando que el mismo fue fortuito.

La sentencia de primera instancia declara que el concurso de Celtinor, S.L. es fortuito.

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la administración concursal de Celtinor, S. L., el cual fue resuelto por la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Sexta, que constituye objeto de los presentes recursos extraordinario por infracción procesal y de casación. Dicha resolución estimó en parte el recurso de apelación interpuesto declarando culpable el concurso de la mercantil Celtinor, S.L. En concreto la sentencia recurrida, en su Fundamento de Derecho Noveno, concluye que hubo retraso en la solicitud del concurso en aproximadamente un año, lo que agravó la insolvencia al incrementar el pasivo, con recargos e intereses de los créditos públicos, resultando por ello procedente condenar a la cobertura del déficit, si bien teniendo en cuenta que los administradores fueron designados tras el cese del anterior administrador, que tuvo lugar el 29 de marzo de 2007 y que la sociedad desde el inicio, cuando aún no eran administradores, ya arrastraba pérdidas, resulta procedente que la condena se ciña al 50% del importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa del concurso, de acuerdo con la rendición de cuentas que, al término de la referida liquidación, presente al Juzgado la administración concursal ya que, si se declara su responsabilidad por haber agravado la insolvencia, no resulta procedente, como pide la administración concursal, se declare la responsabilidad por todo el déficit, como si los mismos hubieran generado la insolvencia.

D. Donato interpone contra esta última resolución los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación.

Dicho procedimiento tiene su acceso a la casación por el cauce del ordinal 3º del art. 477.2 LEC al haber sido tramitado en atención a su materia.

El escrito de interposición del recurso de casación formalizado por la recurrente se articula en un único motivo, en el que tras citar como precepto legal infringido el artículo 172.3 de la Ley Concursal , se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo a cuyo fin cita varias sentencias de esta Sala sobre la naturaleza de la responsabilidad concursal contemplada en el mentado artículo 172.3 de la LC , haciendo especial mención a los votos particulares de algunas de las sentencias mencionadas para justificar su postura. Del mismo modo se mencionan varias sentencias de Audiencias Provinciales que condenan a diversos porcentajes de cobertura del déficit.

A lo largo del motivo hace referencia al Real Decreto Ley 4/2014, de 7 de marzo, considerando que la naturaleza de la responsabilidad concursal del artículo 172.3 de la LC es de naturaleza resarcitoria, negando la acreditación del importe efectivo de la agravación de la insolvencia que es consecuencia del incumplimiento por parte de los administradores de los distintos deberes que integran las presunciones legales establecidas en la LC para a partir de tal extremo pretender reducir el porcentaje del 50% establecido en la sentencia recurrida, afirmando que el incremento de la insolvencia por la actuación de los administradores no ha sido significativo.

El recurso extraordinario por infracción procesal se articula en tres motivos.

En el motivo primero, al amparo de los ordinales 2 º y 4º del artículo 469. 1 LEC , se alega la infracción del artículo 24 de la CE , denunciando la incongruencia de la sentencia.

En el motivo segundo, al amparo de los ordinales 2 º y 4º del artículo 469. 1 LEC , se alega la infracción del artículo 24 de la CE , denunciando la existencia de error patente en la motivación de la sentencia.

Por último, en el motivo tercero, al amparo del ordinal 4º del artículo 469. 1 de la LEC , se alega la infracción del artículo 24 de la CE , denunciando la existencia de error patente en la valoración de la prueba.

Pues bien, a la vista de lo expuesto y pese a las manifestaciones de la parte recurrente tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión, el recurso de casación incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2.4º, en relación con el art. 477.2.3 LEC ) por las siguiente razones:

1. La parte recurrente no ha acreditado el interés casacional que constituye fundamento de su recurso. Habiéndose sustanciado el procedimiento en atención a la materia el cauce de acceso a la casación viene determinado por la vía del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC , esto es, acreditando la existencia de interés casacional, siendo por tanto lo determinante a efectos de acceso a la casación en estos casos acreditar como presupuesto de recurribilidad el interés casacional lo que no ha sido cumplido por la parte recurrente.

   Mencionadas varias sentencias Audiencias Provinciales que condenan a diversos porcentajes de cobertura del déficit, no puede entenderse acreditada la existencia de interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales por cuanto si bien se citan como opuestas a la recurrida numerosas sentencias provinientes de diversas Audiencias Provinciales, a las mismas no se contraponen otras dos sentencias procedentes de una misma Audiencia y Sección con un criterio jurídico entre si y dispar del anterior, no cumpliendo por ello el presupuesto que este interés casacional comporta. A ello se suma que las sentencias citadas efectivamente proceden a fijar diversos porcentajes de cobertura del déficit, distintos al aplicado por la sentencia recurrida, más tal circunstancia es debido a las concretas circunstancias de cada procedimiento y al resultado probatorio de cada caso. La parte recurrente menciona dichas sentencias pero sin tener en cuenta, ni explicar, en ni una sola ocasión cuáles fueron las concretas circunstancias que llevaron a las respectivas Audiencias a imponer uno u otro porcentaje del déficit, lo que determina la falta de acreditación del mentado interés casacional.

   Y en cuanto al interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, si bien se mencionan varias sentencias de esta Sala como opuestas a la recurrida, lo cierto es que no se indica por la parte recurrente como resultan infringidas por la sentencia recurrida, limitándose a citarlas, centrándose en los votos particulares de algunas de ellas, los cuales no crean jurisprudencia, eludiendo sus fundamentos jurídicos, que son los que crean jurisprudencia. En consecuencia no se llega a razonar cómo, cuando y en qué sentido ha sido vulnerada por la sentencia recurrida la doctrina del Tribunal Supremo denunciada, siendo doctrina reiterada de esta Sala que el interés casacional debe existir realmente y justificarse adecuadamente, no pudiendo entenderse cumplido cuando la parte se limita a indicar la simple mención de unas resoluciones por sus fechas, sin que baste tampoco hacer referencia a su contenido, sino que hace imprescindible explicar cuál es la concreta vulneración de la jurisprudencia que se ha cometido por la Audiencia Provincial, en la sentencia de segunda instancia, en relación con la concreta infracción legal que se considera cometida, presupuesto el señalado que no resulta cumplido en el recurso.

2. A ello se añade que a lo largo del recurso la parte recurrente se limita a obviar la base fáctica de la sentencia recurrida. En el recurso se parte de la improcedencia de la responsabilidad por déficit concursal, mostrando su disconformidad con el porcentaje fijado por la sentencia recurrida, afirmando que el incremento de la insolvencia por la actuación de los administradores no ha sido significativo, eludiendo con ello que la sentencia recurrida, aplicando de forma expresa la doctrina jurisprudencial de esta Sala al respecto y tras la valoración de la prueba, concluye su procedencia al considera probado que hubo retraso en la solicitud del concurso en aproximadamente un año, lo que agravó la insolvencia al incrementar el pasivo, con recargos e intereses de los créditos públicos, resultando por ello procedente condenar a la cobertura del déficit, si bien teniendo en cuenta que los administradores fueron designados tras el cese del anterior administrador, que tuvo lugar el 29 de marzo de 2007 y que la sociedad desde el inicio, cuando aún no eran administradores, ya arrastraba pérdidas, resulta procedente que la condena se ciña al 50% del importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa del concurso, de acuerdo con la rendición de cuentas que, al término de la referida liquidación, presente al Juzgado la administración concursal ya que, si se declara su responsabilidad por haber agravado la insolvencia, no resulta procedente, como pide la administración concursal, se declare la responsabilidad por todo el déficit, como si los mismos hubieran generado la insolvencia.

   En consecuencia la parte recurrente a lo largo del recurso de casación se limita a obviar la base fáctica de la sentencia obtenida tras la valoración de la prueba, incurriendo en el defecto de petición de principio o hacer supuesto de la cuestión al formular su impugnación dando por sentado aquello que falta por demostrar. A tales efectos se debe recordar que es doctrina constante de esta Sala que la casación no constituye una tercera instancia y no permite revisar la valoración de la prueba realizada por los Tribunales de apelación, pues su función es la de contrastar la correcta aplicación del ordenamiento a la cuestión de hecho, que ha de ser respetada ( sentencias núm. 142/2010, de 22 de marzo ; 56/2011, de 23 febrero ; 71/2012 de 20 febrero ; 669/2012, de 14 de noviembre ; 147/2013, de 20 de marzo ; 5/2016, de 27 de enero y 41/2017, de 20 de enero ; entre otras muchas). Como consecuencia de lo cual, en el recurso de casación se ha de partir necesariamente del respeto a los hechos declarados en la sentencia recurrida, lo que en el presente caso no hace el recurrente.

   Cabe señalar que alegado el Real Decreto Ley 4/2014, de 7 de marzo, la sentencia n.º 203/2017, de 29 de marzo, recurso n.º 1579/2014 , ante un caso semejante, establece lo siguiente:

   "[...] En la sentencia 772/2014, de 12 de enero de 2015 , expresamente declaramos que este régimen de responsabilidad, que indudablemente tiene una naturaleza resarcitoria, suponía una modificación del anterior, y resultaba de aplicación a las secciones de calificación abiertas con posterioridad a la entrada en vigor del RDL 4/2014, pero no a las abiertas con anterioridad:

   Dicha modificación no afecta al régimen de responsabilidad concursal exigida en las secciones de calificación abiertas con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo, como es el caso objeto del recurso, por varias razones.

   La primera es que, como ya declararon las sentencias núm. 56/2011, de 23 de febrero , y 669/2012, de 14 de noviembre , la norma que regula la responsabilidad concursal no es una norma sancionadora por lo que no son aplicables las reglas jurídicas vinculadas a ese tipo de normas, como puede ser la retroactividad de las normas sancionadoras más favorables. No establece una sanción sino un régimen agravado de responsabilidad civil, cuya función no es penalizar al administrador o liquidador sino proteger los intereses de los acreedores sociales.

   »La segunda razón es que ni siquiera puede considerarse que la reforma legal tenga la retroactividad que esta Sala ha atribuido a lo que ha denominado como "normas interpretativas o aclaratorias" ( sentencias núm. 725/2009 de 18 de noviembre , 469/2010, de 27 de julio , y las en ellas citadas). El inciso final introducido por la citada norma supone un régimen de responsabilidad y unos criterios de distribución de los riesgos de insolvencia diferentes de los que establecía la anterior normativa. La naturaleza del régimen de responsabilidad concursal establecido en el art. 172.3 de la Ley Concursal había sido fijada por una serie de sentencias de esta Sala de un modo razonablemente uniforme, de modo que, afirmaba esta jurisprudencia, no podía considerarse como una responsabilidad de naturaleza resarcitoria sino como un régimen agravado de responsabilidad civil por el que, concurriendo determinados requisitos, el coste del daño derivado de la insolvencia podía hacerse recaer, en todo o en parte, en el administrador o liquidador social al que son imputables determinadas conductas antijurídicas, y no en los acreedores sociales, y en la que no se exigía la concurrencia de una relación de causalidad entre la conducta del administrador o liquidador determinante de la calificación del concurso como culpable y el déficit concursal del que se hacía responsable a dicho administrador o liquidador (o, por decirlo en otras palabras, no era necesario otro enlace causal distinto del que resulta "ex lege" de la calificación del concurso como culpable según el régimen de los arts. 164 y 165 de la Ley Concursal y la imputación de las conductas determinantes de tal calificación a determinados administradores o liquidadores de la persona jurídica concursada), y que había sido encuadrada en alguna de las sentencias de esta Sala entre los mecanismos que modulaban la heteropersonalidad de las sociedades respecto de sus administradores en la exigencia de responsabilidad por sus acreedores.

   »Existiendo esta jurisprudencia razonablemente uniforme (a lo que no obsta la existencia de una cierta evolución y la introducción de algunos matices por una u otra sentencia), la introducción de tal inciso en esa reforma legal no puede considerarse como una aclaración o interpretación de la normativa preexistente, sino como la decisión del legislador de modificar el criterio determinante de la responsabilidad concursal e introducir un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, en cuanto que podrá hacerse responsable al administrador, liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y, en determinadas circunstancias, a los socios) de la cobertura total o parcial del déficit concursal "en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia".

   »Como se ha indicado anteriormente, este nuevo régimen es aplicable en las secciones de calificación que hayan sido abiertas estando en vigor la reforma legal, pero no de modo retroactivo en las secciones abiertas con anterioridad, en las que regirá el régimen general de Derecho transitorio conforme al cual las normas no tienen eficacia retroactiva».

   Una vez asumida esta doctrina, adoptada por el pleno de la sala con un voto concurrente que difería sobre esta interpretación, no está justificado replantear la cuestión nuevamente. La posición de la sala al respecto es clara y de acuerdo con la misma deben desestimarse los motivos primero de ambos recursos de casación.[...]".

   Por todo ello el interés casacional alegado por la parte recurrente no resulta acreditado en tanto que el mismo no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la Sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos, de suerte que no estamos sino ante una cita de norma infringida meramente instrumental y, subsiguientemente, ante un interés casacional artificioso y, por ende, inexistente, incapaz de realizar la función de unificación jurisprudencial propia del recurso desde el momento en que responde a una situación fáctica distinta de la apreciada por la resolución recurrida, faltando por tanto la acreditación del interés casacional alegado.

La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC .

Las razones expuestas justifican la inadmisión de los recursos interpuestos sin que las alegaciones realizadas tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión supongan una alteración de dichos razonamientos habida cuenta que la parte recurrente se limita a reiterar los argumentos expuestos en los recursos ahora examinados.

Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno, sin que proceda hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas.

Siendo inadmisibles los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación la parte recurrente perderá los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .