ATS, 11 de Julio de 2018
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2018:8380A |
| Número de Recurso | 937/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Fecha de Resolución | 11 de Julio de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 11/07/2018
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 937/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 DE SALAMANCA
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
Transcrito por: APH/I
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 937/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
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Francisco Marin Castan, presidente
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Francisco Javier Arroyo Fiestas
D.ª M.ª Angeles Parra Lucan
En Madrid, a 11 de julio de 2018.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan.
La representación procesal de doña Julia presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha de 21 de noviembre de 2017 por la Audiencia Provincial de Salamanca (Sección 1.ª), en el rollo de apelación n.º 197/2017, dimanante del divorcio n.º 305/2016 del Juzgado de Primera instancia n.º 8 de Salamanca.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
Por el procurador don Rafael Cuevas Castaño, en nombre y representación de doña Julia , presentó escrito personándose ante esta sala en calidad de parte recurrente. Por el procurador don Juan Manuel Caloto Carpintero, en nombre y representación de don Virgilio , se presentó escrito personándose ante esta sala en calidad de parte recurrida.
Por providencia de fecha de 16 de mayo de 2018 se puso de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.
Por la representación de la parte recurrente se presentó escrito evacuando el traslado conferido e interesando la admisión de los recursos. Por la parte recurrida se presentó escrito interesando la inadmisión de los recursos. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 20 de junio de 2018 en el sentido de interesar la inadmisión del recurso, de conformidad con la causa de inadmisión puesta de manifiesto.
Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir determinado en la DA 15.ª LOPJ .
Por la parte recurrente se formaliza recurso extraordinario por infracción procesal y de casación al amparo art. 477.2 , 3.º de la LEC , invocando la existencia de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio de divorcio tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2 , 3.º LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta Sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.
El recurso de casación se funda en un único motivo, fundado en la incorrecta aplicación del principio de interés del menor, por considerar que la modificación del régimen de guarda y custodia de los hijos menores llevado a cabo por la sentencia recurrida, cuando se había acordado en primera instancia la guarda y custodia exclusiva de la madre, en modo alguno protegería el interés de los menores, pues pese a que el padre habría aparentado una libertad de horarios compaginable con las atenciones a sus tres hijos, lo cierto es que nada habría quedado probado, pues habría sido la madre la que se habría dedicado durante más tiempo al cuidado de los menores, habiéndose ocultado por el actor, ahora recurrido, tanto el volumen de sus empresas, tanto a los efectos de sus ingresos como del tiempo dedicado a las mismas, sin contar con apoyo familiar alguno, mientras que la recurrente sería funcionaria con jornada reducida, tras incorporarse tras haber agotado las excedencias solicitadas y disfrutadas para cuidar de sus hijos, al haber sido ella la que siempre habría atendido a sus hijos.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Examinado con carácter previo el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Final 16.ª , regla 5ª, apartado 2º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, el recurso de casación interpuesto incurre en las siguientes causas de inadmisión:
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En primer lugar, el motivo de recurso incurre en la causa de inadmisión de falta cumplimiento de los requisitos del recurso ( art. 483.2, 2.º LEC ), por la falta de indicación el recurso de la concreta norma sustantiva o material que se considera infringida.
Sobre este requisito esta Sala ha reiterado, tanto en los Acuerdos sobre criterios de admisión antes citados como en numerosas resoluciones, que constituye exigencia mínima de formulación del escrito de interposición del recurso de casación la cita precisa de la norma que se considera infringida, que deberá de realizarse en el encabezamiento de cada motivo de recurso, con indicación de cómo, por qué y en qué ha sido infringida o desconocida la norma citada. Así, la STS nº 91/2018, de 19 de febrero , determina que: «El recurso, según el art 477 LEC , ha de basarse en una concreta infracción de una determinada norma jurídica aplicable en la resolución de las cuestiones objeto de infracción. Y como ha venido insistiendo esta sala, es esencial identificar esa norma jurídica infringida al exponer el motivo de casación ( sentencia 108/2017, de 17 de febrero ). «Constituye una exigencia mínima de la formulación de los motivos de casación, como hemos recordado recientemente en el acuerdo sobre los criterios de admisión de los recursos de casación, que se identifique con claridad la norma infringida. No hacerlo así, además de que impide pueda cumplirse la finalidad del recurso, confunde la casación con una nueva revisión del caso como si de una tercera instancia se tratara» ( sentencia 399/2017, de 27 de junio )» ( STS nº 91/2018, de 19 de febrero ).
Requisito que no es cumplido, en forma alguna, por el recurrente y determina la inadmisión del motivo de recurso.
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En segundo lugar, el motivo de recurso incurre, además, en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2 , 4ª LEC ), al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés de la menor. Así, se ha determinado que: «La doctrina de la Sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo ). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia».
Así, en el supuesto examinado, la Audiencia Provincial no desconoce la doctrina jurisprudencial de esta Sala y que recoge expresamente, al concluir, tras examinar la prueba practicada: primero, que si bien es cierto que ha sido hasta ahora la que se ha dedicado durante más tiempo al cuidado de los menores, ello no excluye la posibilidad de adoptar la custodia compartida, por ser éste el régimen normal, y las ventajas que indudablemente aporta; segundo, que la madre reconoce que pese a tener jornada reducida precisa de ayuda familiar para la atención de sus hijos, lo que es normal dada la realidad socioeconómica; tercero, que el hecho que el demandante, ahora recurrido, tenga un alto nivel de vida, sea un gran trabajador, con gran número de empresas a las que dedicarse, no quiere decir que no pueda disponer del tiempo necesario para ocuparse de los hijos, debiendo de ser consciente de las obligaciones que asume, habiéndose hecho referencia en la contestación de la demanda que desde la crisis matrimonial el padre ha empezado a ocuparse más de los hijos menores.
De conformidad con lo expuesto, no resulta posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por el recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.
La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, de la LEC .
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida procede imponer las costas causadas a la recurrente.
La inadmisión de los recursos conlleva la pérdida de los depósitos constituidos al amparo de la DA 15.ª LOPJ .
LA SALA ACUERDA :
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) No admitir el recurso extraordinario por infracción procesal y no admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de doña Julia contra la sentencia dictada con fecha de 21 de noviembre de 2017 por la Audiencia Provincial de Salamanca (Sección 1.ª), en el rollo de apelación n.º 197/2017, dimanante del divorcio n.º 305/2016 del Juzgado de Primera instancia n.º 8 de Salamanca.
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) Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá el depósito constituido.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal únicamente a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.
Contra esta resolución no cabe recurso.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
