STS 1267/2018, 17 de Julio de 2018

En el recurso n.º 1057/2014, seguido en la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Valladolid, el 18 de diciembre de 2015 se dictó la sentencia n.º 2821, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

FALLAMOS

Que estimando parcialmente el recurso contencioso-administrativo, registrado con el n.º 1057/2014 e interpuesto por la representación procesal de D. Luis Francisco , contra las resoluciones expresadas en el encabezamiento y primer fundamento de Derecho de esta resolución, por las que se deniega al actor la prolongación en el servicio activo y se acuerda su jubilación forzosa, debemos anular y anulamos las mismas, por no ser ajustadas a Derecho.

Asimismo reconocemos el derecho de la mencionada parte, en los términos precedentemente recogidos en el decimotercero fundamento de derecho, al restablecimiento de su situación jurídica individualizada, consistente en: el derecho a su reingreso en el puesto que ocupaba con anterioridad al acuerdo de jubilación, con efectos desde la presentación de su solicitud de prolongación de permanencia en el servicio activo hasta el vencimiento de la anualidad que se cumplirá tras la firmeza de esta sentencia y hasta el límite de la edad de setenta años; el derecho al abono de las retribuciones dejadas de percibir, con los mismos efectos temporales y sin perjuicio de su compensación con las prestaciones percibidas del sistema de Seguridad Social, más su interés legal desde el momento en que debieron ser percibidas; y el ingreso de las cotizaciones sociales, a satisfacer por la Administración en la misma forma que si hubiera estado en servicio activo.

Todo ello sin hacer especial imposición de costas a ninguna de las partes

.

La letrada de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, en la representación y defensa que ostenta de dicha Comunidad, preparó recurso de casación contra la referida sentencia, que la Sala de instancia tuvo por preparado por diligencia de ordenación de 8 de febrero de 2016, ordenando el emplazamiento de las partes y la remisión de las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo.

Recibidas, por escrito de 10 de mayo de 2016, la letrada doña Dunya Vélez Berzosa, interpuso el recurso anunciado que articuló en los siguientes motivos:

PRIMERO.- Al amparo del artículo 88.1 c) de la LJCA , por infracción de los artículos 33 y 67 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , 218 LEC y 24 CE , al incurrir la sentencia en incongruencia interna y falta de motivación, causante de indefensión.

[...]

SEGUNDO.- Al amparo del artículo 88.1 d) de la LJCA , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate, en concreto, los artículos 26 de la Ley 55/2003 , 67.3 de la Ley 7/2007 , 54 y 63 de la Ley 30/1992 y la jurisprudencia formada en esa Sala del Tribunal Supremo respecto a la correcta interpretación de los citados artículos del Estatuto marco y del Estatuto Básico del Empleado público y respecto de la motivación de los actos administrativos.

[...]

TERCERO.- Al amparo del artículo 88.1 d) de la LJCA , por infracción de las normas de ordenamiento jurídico que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, en concreto del artículo 28 de la CE .

[...]

CUARTO.- Al amparo del artículo 88.1 d) de la LJCA , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, en concreto, por aplicación indebida del artículo 84 de la Ley 30/1992 ; por la infracción de los artículos 26 de la Ley 55/2003 , 67.3 de la Ley 7/2007 y la jurisprudencia formada en esa Sala del Tribunal Supremo respecto a la correcta interpretación de los citados artículos del Estatuto marco y del Estatuto Básico del Empleado público; y por infracción de los artículos 62.1.e ) y 63 de la Ley 30/1992 .

[...]

QUINTO.- Al amparo del artículo 88.1 d) de la LJCA , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, en concreto, los artículos 62.1.b ), 63.2 y 67.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre .

[...]

.

Y suplicó a la Sala que

[...] con íntegra estimación del presente Recurso de Casación, anule la sentencia número 2.821/2015, de 18 de diciembre, de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de Valladolid del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León , dictada en el Procedimiento ordinario 1057/2014, y resolviendo el debate planteado, declare conforme a derecho la denegación de la prolongación de la permanencia en el servicio activo y la jubilación de Don Luis Francisco [...]

.

Admitido a trámite el recurso, se remitieron las actuaciones a la Sección Séptima, conforme a las reglas de reparto de asuntos. Recibidas, por diligencia de ordenación de 27 de junio de 2016 se dio traslado del escrito de interposición a la parte recurrida para que formalizara su oposición.

Debido a la reestructuración de la Sala, como consecuencia de la entrada en vigor del nuevo régimen del recurso de casación y, en aplicación de las nuevas normas de reparto vigentes a partir del día 22 de julio de 2016, aprobadas por acuerdo de la Sala de Gobierno de 14 de junio anterior (BOE núm. 163, de 7 de julio de 2016), se remitieron las actuaciones a esta Sección Cuarta.

Evacuando el traslado conferido por diligencia de 27 de junio de 2016, la procuradora doña Concepción Hoyos Moliner, en representación de don Luis Francisco , se opuso al recurso por escrito de 9 de septiembre siguiente en el que interesó a la Sala que

(...) dicte sentencia declarando no haber lugar al mismo confirmando la resolución objeto de casación, y con imposición de costas a la recurrente, y todo lo demás que procede en Derecho

.

Mediante providencia de 21 de mayo de 2018 se señaló para votación y fallo el 3 de julio siguiente y se designó magistrado ponente al Excmo. Sr. don Pablo Lucas Murillo de la Cueva.

En la fecha acordada, 3 de julio de 2018, han tenido lugar la deliberación y fallo del presente recurso. Y el 12 siguiente se pasó la sentencia a firma de los magistrados de la Sección.

Los términos del litigio y la sentencia de instancia.

Don Luis Francisco , médico especialista en Medicina Familiar y Comunitaria, destinado en el Centro de Salud de San Andrés de Rabanedo y delegado sindical de CESM León, con dedicación completa, vio denegada su solicitud de permanecer en servicio activo una vez cumplidos los sesenta y cinco años y contra las resoluciones que le negaron dicha prórroga y acordaron su jubilación forzosa y el cese en el puesto de trabajo, interpuso el recurso contencioso-administrativo estimado en parte por la sentencia impugnada por la Comunidad Autónoma de Castilla y León.

En efecto, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Valladolid, estimó en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Sr. Luis Francisco contra la resolución de 12 de junio de 2014 del Director Gerente de la Gerencia Regional de Salud, desestimatoria de su reposición contra las de 20 de marzo anteriores que le denegaron la prórroga y la prolongación de la permanencia en el servicio activo a partir de los sesenta y cinco años de edad; contra la resolución del mismo Director Gerente de 24 de julio de 2014, desestimatoria de su reposición contra la de 12 de mayo anterior que acordó su jubilación forzosa por edad con efectos del 11 de mayo de 2014.

El Sr. Luis Francisco impugnó indirectamente también la Orden SAN/1119/2012, de 27 de diciembre , por la que se aprueba el Plan de Ordenación de Recursos Humanos.

A este último respecto, la Sala de Valladolid se remitió a su sentencia de 21 de octubre de 2014 (recurso n.º 193/2013 ) que la declaró conforme a Derecho. Además, explicó que, no tratándose propiamente de una disposición general no cabía su impugnación indirecta.

En cambio, anuló las resoluciones impugnadas y le reconoció al recurrente el derecho a reingresar en el puesto que ocupaba con anterioridad y a percibir las retribuciones correspondientes, sin perjuicio de su compensación con las prestaciones recibidas del sistema de la Seguridad Social, más el interés legal de las mismas desde que debieron satisfacérsele y el ingreso de las cotizaciones sociales.

Advierte la sentencia que, aun bastando el defecto consistente en la falta de competencia del Director Gerente para declarar la nulidad de las resoluciones recurridas, concurren, además otras razones para apreciar en la actuación administrativa la transgresión del ordenamiento jurídico, también concurrentes en casos previos sobre los que se había pronunciado ya la Sala de Valladolid. Ahora bien, explica que entonces se trataba de supuestos en los que se ponía fin a una permanencia en activo que ya había sido autorizada mientras que aquí se denegó directamente.

Esas otras razones consisten en que no se ofreció por la Administración una motivación individual que justificase la finalización de la permanencia en el servicio activo del Sr. Luis Francisco , déficit de motivación especialmente acusado habida cuenta de que el recurrente era delegado sindical con liberación completa y nada dijo al respecto la Administración. La sentencia reproduce sobre este extremo la de la propia Sección Primera de 12 de noviembre de 2015 (recurso n.º 270/2015 ). Un vicio ulterior que aprecia es que tampoco se le dio al Sr. Luis Francisco , antes de resolver, la audiencia prevista en el artículo 84 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

Los motivos de casación de la Comunidad de Castilla y León.

Su enunciado lo hemos recogido en los antecedentes. El primero se acoge al apartado c) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción y los demás a su apartado d). Veamos ahora en síntesis los argumentos en los que se apoyan.

(1.º) El primero reprocha a la sentencia la infracción de los artículos 33 y 67 de la Ley de la Jurisdicción , 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24 de la Constitución porque incurre en incongruencia interna y adolece de falta de motivación, con indefensión para la Administración recurrente. Explica que la sentencia, si bien identifica correctamente los actos contra los que se dirige el recurso, obvia las circunstancias particulares del caso y se limita a copiar y transcribir el discurso argumental de otras sentencias anteriores de la misma Sala y Sección, sobre supuestos de finalización de prolongación del servicio activo previamente concedidas, en aplicación de la disposición transitoria primera , apartado dos, del Decreto-ley 2/2012, de 25 de octubre .

Dice que el Sr. Luis Francisco nunca disfrutó de una prolongación de su servicio activo y que existe resolución expresa, independiente y previa al acuerdo de jubilación, que se la denegó. Indica, en este sentido, que la sentencia llega a un fallo estimatorio a partir del análisis de una situación que no se corresponde con la realidad. Además, le reprocha no haber tenido en cuenta que son varios los actos recurridos y que son independientes, perfectamente diferenciados y diferenciables. En primer lugar, en relación con la declaración de nulidad de la resolución recurrida por haberse dictado por órgano incompetente, aduce que la sentencia impugnada no se pronuncia expresamente sobre la resolución de 20 de marzo de 2014 denegatoria de la prolongación de la permanencia en el servicio activo. También reprocha a la sentencia que se refiera en singular a "la resolución recurrida".

Concluye que la resolución judicial es el resultado de un razonamiento que no se corresponde con la realidad al incurrir el órgano judicial en un error patente respecto de los presupuestos de hecho sobre los que se asienta su fallo. Considera que el motivo afecta a la sentencia en su totalidad y conlleva su anulación y casación pero que si la Sala considerara que la sentencia es congruente y está correctamente motivada subsidiariamente formula los siguientes motivos de casación.

(2.º) El segundo afirma la vulneración de los artículos 26 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco de los Servicios de Salud , 67.3 del Estatuto Básico del Empleado Público y 54 y 63 de la Ley 30/1992 y de la jurisprudencia sobre esos preceptos y sobre la motivación de los actos administrativos.

En relación con el primero de estos preceptos, alega las sentencias de esta Sala de 21 de julio y 25 de noviembre de 2015 (casación n.º 2062 y 1826, ambos de 2014) y 16 de febrero de 2016 (casación n.º 286/2015 ), confirmatorias, todas ellas, de los fallos desestimatorios de la misma Sala con sede en Burgos. Subraya, también, que el señor Luis Francisco nunca ha disfrutado de una prolongación en el servicio activo.

Tras exponer la doctrina de esta Sala en la materia, el escrito de interposición pide que casemos la sentencia y declaremos que: (a) no existe un derecho absoluto a la prolongación de la permanencia en el servicio activo; (b) la jubilación, que se acordó a partir de la previa denegación de la prolongación en el servicio activo por resolución independiente y diferenciada, está perfectamente motivada; (c) la resolución de 20 de marzo de 2014, denegatoria de la prolongación, está perfecta y correctamente motivada por la remisión al Plan de Ordenación de Recursos Humanos y a lo previsto en su apartado 4; (d) esa remisión es válida y ajustada a Derecho y (e) no ha generado indefensión real, material o efectiva a la parte recurrente en la instancia.

(3.º) El tercer motivo afirma que la sentencia infringe el artículo 28 de la Constitución porque la sentencia a la que se refiere la Sala de instancia supone un pronunciamiento aislado que no constituye jurisprudencia y, en todo caso, tuvo en cuenta circunstancias diferentes a las que se dan aquí. Por lo demás, discrepa del razonamiento de la sentencia y señala que la garantía de la indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos. La denegación de la prolongación del servicio activo, dice la recurrente, no es una medida de esa naturaleza y está absolutamente desconectada del ejercicio de funciones sindicales por el trabajador. Además, rechaza la superior exigencia de motivación que requiere la sentencia por la condición sindical del recurrente, ya que las actividades sindicales no son relevantes a los efectos de establecer las necesidades del servicio. Por todo ello, considera indebidamente aplicado el artículo 28.1 de la Constitución .

(4.º) El cuarto motivo sostiene que la sentencia ha infringido el artículo 84 de la Ley 30/1992 por aplicarlo indebidamente y los artículos 26 de la Ley 55/2003 y 67.3 del Estatuto Básico del Empleado Público y de la jurisprudencia formada sobre su correcta interpretación. Explica la recurrente que la actora no realizó en la instancia alegación alguna sobre la preceptividad del trámite de audiencia, ni consecuentemente respecto de su omisión. El trámite de audiencia al interesado que la Sala de Valladolid consideró imprescindible no era necesario en este caso. Sólo considerando la prolongación en el servicio activo un derecho absoluto resultaría ineludible esa audiencia. Y de los preceptos señalados y de la jurisprudencia invocada no resulta ese derecho incondicionado. Por lo demás, apunta la Comunidad de Castilla y León que la parte recurrente no padeció una indefensión material, real y efectiva, y que la mera reiteración por su parte en vía contencioso-administrativa de las alegaciones que la afirman no determina su existencia.

(5.º) El último motivo denuncia la infracción de los artículos 62.1 b ), 63.2 y 67.3 de la Ley 30/1992 . La sentencia incurre, al entender de la recurrente, en esa infracción porque no precisa si la incompetencia que advierte es un vicio que ha de encuadrarse en el artículo 62 o en el artículo 63 de la citada Ley 30/1992 .

Es consciente el escrito de interposición de que la Sala no entra en el análisis de normativa autonómica pero no se trata de determinar cuál es el órgano competente sino de cuestionar los efectos que anuda la Sala de Valladolid al tipo de incompetencia que aprecia. Añade, a mayor abundamiento, que ese defecto que advierte la sentencia de instancia --y al que dedica cinco fundamentos-- no pasaría de ser una mera cuestión de incompetencia funcional o jerárquica entre dos órganos de una misma persona jurídica, perfectamente subsanable al amparo del artículo 67 y, en todo caso, solamente se podría considerar como causa de anulabilidad conforme al artículo 63, siempre de la Ley 30/1992 . Y, ya en vía contencioso-administrativa, dice el motivo, para que pudiera declararse su anulabilidad sería preciso que el acto careciera de los requisitos formales imprescindibles para que alcanzara su fin y que haya dado lugar a indefensión del interesado. Y esto no sucede aquí.

La oposición de don Luis Francisco .

Comienza el escrito que ha presentado diciéndonos que conoce la jurisprudencia de la Sala emanada en supuestos similares a este. No obstante, nos advierte de la singularidad que presenta este caso. No es otra que la que le aporta la condición de delegado sindical con liberación completa del Sr. Luis Francisco . Explica que ejerce una labor de liderazgo en la representación del personal de atención primaria provincial y regional y su relación con la Atención Primaria ante los diferentes niveles de la Administración sanitaria del Servicio de Salud de Castilla y León, por lo que, en el momento actual es insustituible. Por eso, continúa, ha mantenido que su jubilación supone una clara vulneración del principio de indemnidad de los representantes sindicales.

Así, pues, dice el escrito de oposición, la cuestión a resolver es la de si un liberado sindical tiene derecho a que se le reconozca la prolongación en el servicio activo. Sobre el particular, invoca la sentencia n.º 1214/2016, de 30 de mayo (casación n.º 1881/2015 ) referida al personal funcionario y, a continuación, nos dice que el personal estatutario que desempeñe funciones sindicales, como el Sr. Luis Francisco , tiene derecho a que esa actividad se reconozca como una de las excepciones que permiten prolongar el servicio activo, de acuerdo con el apartado 4.1. de la Orden SAN/1119/2012 , que autoriza a acordarlo cuando así lo requieran las necesidades asistenciales y de organización motivadas por carencia de personal sustituto o por la relevancia de las técnicas sanitarias que realiza el solicitante o de los proyectos de investigación en fase de desarrollo liderados por él.

Pues bien, explica el Sr. Luis Francisco que sus funciones de representación sindical son encuadrables en el último supuesto previsto en ese apartado 4.1., el que atiende a la relevancia de las técnicas asistenciales que realiza en función de las actividades de representación sindical e institucional que lleva a cabo. En esas técnicas asistenciales han de incluirse, dice, las tareas de dirección, representación, organización, negociación, etc. que realiza o desarrolla dentro del Sistema Público de Salud.

Cita después el escrito de oposición los artículos 28.1 de la Constitución y 2 , 9 , 12 y 13 de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de libertad sindical , y reitera que la actuación administrativa impugnada en la instancia se produjo en vulneración del aspecto individual de su derecho fundamental y supone un ataque directo al principio o garantía de indemnidad de los liberados sindicales sobre lo que invoca la sentencia del Tribunal Constitucional 191/1998 y las de esta Sala n.º 2580/2015, de 12 de noviembre (recurso n.º 270/2015 ) y 2812/2015, de 18 de diciembre (casación n.º 1057/2014).

Por todo ello, solicita que desestimemos el recurso de casación.

El juicio de la Sala. Los criterios para decidir el recurso de casación.

Sobre los motivos primero, segundo, cuarto y quinto, hemos tenido ocasión de pronunciarnos ya en diversas ocasiones al resolver los recursos de casación de la Comunidad de Castilla y León interpuestos contra sentencias de la Sección Primera de la Sala de Valladolid de contenido semejante a la que ha sido ahora impugnada, todas las cuales estimaron las pretensiones de recurrentes en situación sustancialmente igual a la del Sr. Luis Francisco y respecto de actuaciones administrativas como la que se ha descrito. También hemos tenido la ocasión de ocuparnos de si la condición de representante sindical aporta algún elemento distinto a la aplicación de las normas sobre la prolongación del servicio activo del personal sanitario de los servicios de salud.

Por exigencia del principio de igualdad en la aplicación de la Ley y del principio de seguridad jurídica, seguiremos ahora el mismo criterio observado con anterioridad. Así en lo que respecta a los cuatro motivos que llamaremos comunes a supuestos anteriores aplicaremos las pautas observadas en la sentencia n.º 922/2018, de 4 de junio (casación n.º 3213/2015 ). Y en lo que respecta al tercer motivo, nos atendremos a lo establecido por la sentencia n.º 79/2018, de 24 de enero (casación n.º 299/2017 ).

El juicio de la Sala. La sentencia no incurre en incongruencia ni carece de motivación.

El primer motivo reprocha a la sentencia impugnada los vicios de incongruencia interna y de falta de motivación.

Como ha señalado una reiterada jurisprudencia [por todas, sentencias de 16 de marzo de 2016 (casación n.º 3908/2014 FJ 3º); 17 de noviembre de 2014 (casación n.º 2407/2011 FJ 8º) y las que en ella se citan], la exigencia de precisión y claridad contenida en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil obliga al rigor discursivo de las sentencias y a que éstas mantengan coherencia y lógica interna tratando de evitar contradictio in terminis. La sentencia debe guardar una coherencia interna, de manera que observe una correlación adecuada entre la ratio decidendi y lo resuelto en su parte dispositiva. Asimismo, ha de reflejar la conexión entre los hechos admitidos o definidos y los argumentos jurídicos utilizados. La incongruencia interna de la sentencia constituye, por tanto, motivo de casación por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, pero no por desajuste con lo pedido o la causa de pedir, en los términos que derivan de los artículos 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 33.1 y 67 de la Ley de la Jurisdicción , sino por falta de la lógica que requiere que la conclusión sea el resultado de las premisas previamente establecidas por el Tribunal, ya que los fundamentos jurídicos y fácticos forman un todo con la parte dispositiva, esclareciendo y justificando los pronunciamientos, y pueden servir para apreciar la incongruencia interna cuando lo decidido resulta inexplicable.

No obstante, la misma jurisprudencia de esta Sala ha realizado dos importantes precisiones al respecto: la falta de lógica de la sentencia no puede asentarse, como acontece en el motivo, en la consideración de un razonamiento aislado, sino que es preciso tener en cuenta para fundamentarla su motivación completa; y tampoco basta para apreciar el defecto cualquier tipo de contradicción, sino que es precisa una notoria incompatibilidad entre los argumentos básicos de la sentencia y su parte dispositiva, sin que las argumentaciones obiter dicta, razonamientos al pasar o a mayor abundamiento, puedan determinar la incongruencia interna.

Trasladando lo anterior a este caso resulta que el motivo no puede prosperar porque la sentencia recurrida no adolece en modo alguno del vicio de incongruencia interna ni de la consiguiente falta de motivación que se le imputa.

Los defectos que la Comunidad de Castilla y León atribuye a la sentencia no son constitutivos del vicio que analizamos pues la diferenciación en el plano fáctico no conlleva en este concreto supuesto modificación alguna en el plano jurídico. La cuestión controvertida en el proceso de instancia, como en otros precedentes, sigue viniendo constituida por la necesidad de determinar la legalidad de las jubilaciones forzosas de los médicos del Servicio de Salud de Castilla y León acordadas en aplicación del Plan de Ordenación de Recursos Humanos aprobado por la Orden SAN/1119/2012 . Resulta intrascendente a estos efectos que tal jubilación responda a la finalización de la prolongación de la permanencia en el servicio activo previamente autorizada en aplicación del apartado 7 del Plan o al cumplimiento de la edad legalmente establecida (apartado 4) pues en ambos casos la eventual prolongación de la permanencia resulta excepcional y condicionada a la concurrencia de los mismos requisitos.

Tampoco podemos compartir, desde la exclusiva perspectiva del motivo que analizamos, los reproches efectuados por la recurrente a los fundamentos de la sentencia sobre la incompetencia del órgano autor de la resolución impugnada.

Ella misma reconoce que la sentencia identifica correctamente los actos recurridos y advierte de que el supuesto enjuiciado es distinto del contemplado en las sentencias precedentes de la misma Sala. Explica que en ellas se extinguía una prórroga del servicio activo que había sido inicialmente concedida, cuando el acto recurrido en el caso (el primero de ellos) la deniega por lo que no puede aceptarse la queja que se formula. Por otra parte, en su fallo se refiere en forma expresa al encabezamiento de la sentencia antes de anular los actos recurridos, tanto las resoluciones de 12 de junio de 2014 y 24 de julio de 2014 cuanto la que los confirmó en reposición.

En esas circunstancias resulta artificiosa la pretensión de escindir el enjuiciamiento de las resoluciones que esgrime el motivo. Y resulta igualmente claro que todos los razonamientos de la sentencia impugnada que conducen a apreciar la incompetencia del Gerente Regional de Salud para dictar la resolución recurrida se contraen exclusivamente al acuerdo de jubilación forzosa pero eso no supone incongruencia omisiva ya que la nulidad de la resolución relativa a la denegación de la prolongación de la permanencia en el servicio activo obedece a razones distintas, que la sentencia trata: la falta de motivación advertida por la Sala de Valladolid (FJ 8.º y 9.º) o la validez del Plan de Ordenación de Recursos Humanos impugnado en forma indirecta (FJ 2.º).

Debe, pues, decaer el motivo.

El juicio de la Sala. La estimación del recurso de casación.

Alterando el orden de exposición seguido por el escrito de interposición, abordaremos ahora el cuarto motivo.

A ese respecto hemos de decir que hemos tenido ya la ocasión de pronunciarnos sobre las normas de Derecho sustantivo cuya infracción se denuncia al resolver motivos semejantes a los aquí interpuestos frente a otras sentencias de la Sala de Valladolid que se pronunciaron en los mismos términos que la aquí impugnada. Se trata, por todas, de las sentencias de 17 de marzo de 2016 (casación n.º 372/2015 ); 9 de mayo de 2016 (casación n.º 375/2015 ) y de 14 , 15 , 23 y 28 de junio de 2016 ( casación n.º 378/2015 , 374/2015 , 377/2015 y 379/2015 , respectivamente).

Todas estimaron los recursos de casación de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, acogiendo un motivo de contenido sustancialmente idéntico al cuarto del actual recurso.

Así, pues, por exigencias derivadas del principio de igualdad en la aplicación de la Ley, seguiremos ahora el mismo criterio observado en los anteriores y acogeremos el recurso de casación de la Comunidad de Castilla y León. Las razones que fundaron esos previos pronunciamientos siguiendo lo ya dicho en la sentencia de 23 de junio de 2016 antes citada son, en esencia, las siguientes.

[...] En primer lugar, hemos precisado que nuestro análisis no se debía centrar en determinar cuál es el órgano competente para declarar la jubilación por razón de edad de las personas que prestan sus servicios en los centros y establecimientos integrados en la Gerencia Regional de Salud de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, o para acordar la prolongación de su permanencia en el servicio activo o la finalización de las prolongaciones de la permanencia en el servicio activo autorizadas con anterioridad a la Orden SAN/1119/2012, de 17 de diciembre . Nuestro juicio, hemos dicho, debía versar sobre si la nulidad de pleno derecho de un acto ha de incardinarse en alguno de los supuestos taxativamente enumerados en el artículo 62 de la Ley 30/1992 , dado el carácter restrictivo de los supuestos de nulidad en la legislación vigente, lo que la Sala de instancia no ha hecho.

A este respecto, comprobado que la sentencia no encuadra en ninguno de los apartados de ese precepto el vicio de incompetencia del Gerente Regional que ha apreciado, hemos dicho que la incompetencia advertida, al no ser manifiesta por razón de la materia o del territorio --supuesto que sí encajaría en el apartado 1 b) del artículo 62 de la Ley 30/1992 , único que considera a la incompetencia causa determinante de nulidad-- sino deberse a razones jerárquicas o funcionales, no determina la nulidad de pleno Derecho de la resolución afectada.

Recordábamos, a este respecto, el cambio que la Ley 30/1992 (artículo 62 ) ha supuesto frente a la derogada Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 [artículo 47 1. a )] en este punto. Si en la regulación anterior la manifiesta incompetencia del órgano era causa de nulidad de los actos administrativos, ahora solamente lo es cuando interviene un órgano manifiestamente incompetente por razón de materia o del territorio. Además, la jurisprudencia emanada sobre la Ley de 1958 subrayó que el carácter manifiesto de la incompetencia debía ser tal que se apreciara sin esfuerzo dialéctico alguno [ sentencias de 25 de enero de 1980 (CENDOJ , ROJ 2421/1980), de 23 de noviembre de 2001 ( casación 4262/1996 )]. Y, a partir de la vigencia de la Ley 30/1992 insistió [por ejemplo, en la sentencia de 20 de septiembre de 2012 (casación 4605/2010 )] en que la incompetencia ha de ser "manifiesta" y que "un supuesto vicio de incompetencia jerárquica como el que aquí se aduce nunca podría ocasionar una nulidad radical de la actuación administrativa". Y recordó que "la jurisprudencia mayoritaria distingue entre la incompetencia material y la territorial, de una parte, y la jerárquica, de otra, entendiendo, que sólo los dos primeros tipos de incompetencia pueden generar la nulidad radical".

Por eso, dimos la razón a la Comunidad de Castilla y León en que no hubo una incompetencia manifiesta por razón de la materia o del territorio, ya que tanto el Director Gerente de la Gerencia Regional de Salud como el Consejero de Sanidad, comparten materia y territorio y no consideramos relevantes las cuestiones relativas a la exacta distribución interna de competencias, incluyendo las eventuales delegaciones efectuadas por el órgano superior jerárquico. En definitiva, la eventual falta de competencia jerárquica o funcional apreciada por la sentencia --que tampoco podía considerarse manifiesta-- no podía tener alcance invalidante. Esto determinó que acogiéramos el motivo de casación y nos obliga ahora a hacer lo mismo

.

Procede, por lo expuesto, acoger este motivo de casación y anular la sentencia impugnada sin que sea preciso examinar los demás lo que, de acuerdo con el artículo 95.2 d) de la Ley de la Jurisdicción , nos obliga a resolver la controversia en los términos en que el debate se ha planteado.

En consecuencia, siguiendo lo ya razonado en las anteriores sentencias, debemos pronunciarnos sobre la legalidad de la decisión administrativa que, en aplicación de la Orden SAN/1119/2012 , denegó la prolongación de la permanencia en el servicio activo al Sr. Luis Francisco . Para ello, es preciso despejar, en primer lugar, si se produjo o no la vulneración de la garantía de indemnidad que le asegura su condición de delegado sindical.

El juicio de la Sala. No hay infracción del principio de indemnidad de los representantes sindicales.

En nuestra sentencia n.º 79/2018 hemos resuelto el recurso de casación n.º 299/2017 en el que tuvimos que responder a la siguiente cuestión en la que se fijó, por el auto de la Sección Primera de esta Sala de 25 de abril de 2017 el interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia:

1.ª Si el contenido jurídico y las garantías inherentes al derecho de libertad sindical reconocido en el artículo 28.1 de la Constitución exigen que la Administración, al resolver sobre peticiones de prolongación en el servicio activo por estar próxima la edad de jubilación, tome en consideración y valore, como un componente más de su decisión, las concretas funciones o actividades sindicales que el peticionario ejerza por causa o razón de su actividad profesional.

2.ª De ser así, si tal decisión ha de ser favorable a la prolongación cuando no concurran en contra de ella razones objetivas de interés general. Y

3.ª De no ser así, pero también para el caso de que aquellas funciones o actividades deban ser tomadas en consideración y valoradas, con que fines o desde que perspectiva ha de hacerlo la Administración

.

La sentencia n.º 79/2018 recordó la doctrina relevante del Tribunal Constitucional sobre las garantías inherentes al derecho fundamental a la libertad sindical, reconocida por el artículo 28.1 de la Constitución . En particular, destacó que afirma que la libertad de afiliarse a un sindicato y la libertad de no afiliarse, así como el desarrollo de la actividad inherente a la legítima actuación en el seno de la empresa, para defender los intereses a cuyo fin se articulan las representaciones de los trabajadores, necesitan de garantías frente a todo acto de injerencia, impeditivo u obstativo del ejercicio de esa libertad ( STC 38/1981 y otras posteriores). Resaltó, igualmente, que el Tribunal Constitucional incluye entre ellas, como garantía de indemnidad, "el derecho del trabajador a no sufrir, por razón de su afiliación o actividad sindical, menoscabo alguno en su situación profesional o económica en la empresa" (entre otras muchas, SSTC 44/2001, FJ 3 ; 326/2005, FJ 4 ; 200/2007 , FJ 2), lo que "veda cualquier diferencia de trato por razón de la afiliación sindical o actividad sindical de los trabajadores y sus representantes, en relación con el resto de los trabajadores" (por todas, SSTC 191/1998, FJ 4 ; 214/2001, FJ 4 ; 17/2005 FJ 2).

Añadió la sentencia n.º 79/2018 que, para el Tribunal Constitucional , el derecho a la libertad sindical queda menoscabado si la actividad sindical tiene consecuencias negativas para quien la realiza, lo que no sólo repercute en el representante sindical que soporta dicho menoscabo sino que, "por su potencial efecto disuasorio para la decisión de realizar funciones sindicales se proyecta asimismo sobre la organización sindical correspondiente" y puede afectar a las tareas de defensa y promoción de los intereses de los trabajadores que el artículo 7 de la Constitución encomienda a los sindicatos. Así, las SSTC 92/2005 , FJ 3 ; 326/2005, FJ 4 ; y 151/2006, FJ 4 ; 2000/2007, FJ 2 ; y 257/2007 , FJ 2.

Asimismo, subrayó que el Tribunal Constitucional viene insistiendo en la necesidad de articular garantías que preserven de cualquier injerencia u obstáculo el ejercicio de la libertad sindical. A ese respecto, señala que la garantía de indemnidad integra el derecho del trabajador a no sufrir, por razón de su afiliación o actividad sindical, menoscabo alguno en su situación profesional o económica en la empresa ( SSTC 178/2008 , 200/2007, FJ 2 ; y 257/2007 , FJ 2). En este sentido, ha precisado que ese menoscabo se produce cuando se le ocasionan perjuicios en sus condiciones económicas derivados, precisamente, de la falta de prestación de servicios profesionales consustancial a la condición de liberado sindical ( SSTC 191/1998 ; 30/2000 ; 2/2005 ; y 151/2006 ).

Ahora bien, esa misma doctrina constitucional admite que la garantía de la indemnidad se vea limitada por la concurrencia de otros bienes y derechos constitucionales y, entre ellos, por el mandato de eficacia en la actuación de la Administración pública del artículo 103.1 de la Constitución ( SSTC 257/2007, FJ 7 ; 265/2000, FJ 5 ; 336/2005 , FJ 5). Así, pues, exigencias como la derivada del principio de eficacia administrativa pueden comportar ciertos sacrificios para el representante sindical conformes con la Constitución. Ciertamente, deberán ser sacrificios proporcionados ( STC 70/2000 , FJ 7), esto es, adecuados, indispensables y ponderados, según han dicho para otros derechos fundamentales las SSTC 66/1995, FJ 5 ; 55/1996, FJ 3 ; y 69/1999, FJ 4 ; 265/2000, FJ 5 ; 336/2005, FJ 5 ; y 257/2007, FJ 2 ; 178/2008 .

Ya en relación con la denegación de la prolongación en el servicio activo a un delegado sindical por aplicación del Plan de Ordenación de Recursos Humanos aprobado por la Orden SAN/1119/2012 , la sentencia n.º 79/2018 se fija en que su apartado 4.1 . permite excepcionalmente autorizar la prolongación del servicio activo hasta los setenta años, previa solicitud del interesado, siempre que, acreditada su capacidad funcional, lo requieran las necesidades asistenciales y de organización, debidas a carencia de personal sustituto (i); o a la relevancia de las técnicas sanitarias que realiza el solicitante o a la relevancia de los proyectos de investigación que se encuentren en fase de desarrollo y que estén liderados por el solicitante (ii). Naturalmente, estas previsiones se enmarcan en el artículo 26.2 de la Ley 55/2003 y la jurisprudencia que lo ha interpretado.

Ahora bien, en casos como este, a las consideraciones relacionadas con los extremos anteriores, precisa la sentencia n.º 79/2018 , han de sumarse las relativas a la valoración de la actividad sindical del solicitante cuando haya sido esgrimida por quien solicita la prolongación y haya alegado indicios, síntomas o señales sugerentes de que la eventual denegación podría tener un carácter discriminatorio, debido, precisamente, a la actividad sindical que venía desarrollando el recurrente en la instancia.

Dicho de otro modo, en la resolución de solicitudes de prolongación del servicio activo más allá de los sesenta y cinco años y hasta los setenta, la garantía de indemnidad se traduce en la salvaguardia del derecho del trabajador a no soportar un perjuicio o quebranto por razón de su actividad sindical. Se trata de proscribir cualquier discriminación perjudicial derivada de una diferencia de trato por razón de su actividad sindical en relación con los demás que no la realizan.

Conviene reparar, no obstante, en que esa garantía no comporta la prolongación automática de la situación de servicio activo a todos los que realizan actividades sindicales, pues en ese caso el efecto potencial sería incentivar la realización de actividades sindicales para asegurar dicha prolongación. Ciertamente, la garantía de indemnidad pretende evitar ese potencial efecto disuasorio pero no debe llevar a que la actividad sindical sitúe al trabajador en una posición de ventaja para acceder a la prolongación del servicio activo más allá de los 65 años frente a quienes no la realizan ni a que la disfruten los que desempeñan cargos sindicales superiores frente a los que ejercen otros inferiores.

Desde los anteriores presupuestos, la sentencia n.º 79/2018 repara en que la solicitud de prolongación del servicio activo que consta en el expediente administrativo, afirmaba la capacidad funcional del solicitante y añadía los cargos sindicales que desempeñaba. Observa, también que en el expediente administrativo no existía indicio alguno, ni alegato del recurrente, sobre una eventual discriminación sindical. Igualmente, reparaba en que tampoco lo había en el recurso contencioso administrativo, pues en el escrito de demanda, no se proporcionaba ningún dato que permitiera pensar que la denegación resultaba atentatoria contra la libertad sindical. Es decir, ninguna sombra de sospecha se expresó sobre el carácter antisindical del fundamento de la denegación administrativa de la prolongación.

Por el contrario, la Administración se limitó a aplicar los criterios legales y reglamentarios procedentes y el recurrente en la instancia, si bien alegó que los cargos sindicales desempeñados lo eran al más alto nivel de representación institucional, sindical y profesional, tanto a nivel provincial como autonómico, lo que determina que su actividad fuera insustituible y que debía concedérsele la prolongación, no proporcionó indicios --ni llegó a afirmarlos-- de que la decisión denegatoria fuese consecuencia de su actividad sindical.

Explica la sentencia n.º 79/2018 que no resulta preciso probar la existencia de discriminación pues bastan los indicios o señales que razonablemente apunten a una sospecha, apariencia o presunción de la misma, supuesto en el que sobre la Administración caería la carga de demostrar que los hechos motivadores de la decisión son ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales tal como resulta de la doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 202/1997 ; 168/2006 ; 183/2007 ; y 178/2008 ). No obstante, resalta la sentencia 79/2018 que en el caso que examinaba no sólo no había indicios, ni datos, ni señales de que se hubiese vulnerado la garantía de indemnidad del recurrente, el cual ni siquiera esgrimió un relato sobre la discriminación sindical en que incurría o podía incurrir dicha resolución denegatoria. El "mero desempeño de actividades sindicales, por muy relevantes que sean, no garantiza de modo automático el acceso a la prolongación solicitada".

Admite la sentencia n.º 79/2018 que, al haber invocado el solicitante su condición sindical al pedir la permanencia en activo, "hubiera sido deseable que la Administración hiciera alguna referencia a la condición esgrimida". Sin embargo, añade que esa ausencia "no determina la nulidad del acto para que se realice la motivación, cuando respecto del fondo del asunto, en este caso, no se ha alegado ninguna discriminación por razón de su actividad sindical".

Por tanto, no habiendo ningún motivo para atribuir a fines antisindicales la denegación de la solicitud, la sentencia n.º 79/2018 estimó el recurso de casación de la Comunidad Autónoma de Castilla y León y desestimó el recurso contencioso-administrativo del ahora sindicalista jubilado.

Pues bien, hemos expuesto con detenimiento los términos en que se pronunció esa sentencia nuestra precedente porque, según se aprecia con facilidad, son sustancialmente idénticos a los que se dan en este caso cuyas particularidades justifican aun más que sigamos la misma solución. El Sr. Luis Francisco , ciertamente, no hizo constar su condición sindical al solicitar la permanencia en el servicio activo, la actuación administrativa inicial no se refirió a ella sino que dictó resoluciones iguales a las emitidas sobre las solicitudes de otros miembros del personal estatutario del Servicio de Salud de Castilla y León que pretendieron permanecer en activo después de los sesenta y cinco años de edad. Fue en el recurso de reposición cuando alegó su carácter de delegado sindical y la resolución que lo desestimó sí explicó que no era causa que impidiera la aplicación de las normas sobre la prolongación del servicio activo. Ahora bien, no adujo ni ha apuntado en ningún momento el Sr. Luis Francisco ningún indicio o señal o apariencia de actuación antisindical que permitan pensar en que no se le concedió la permanencia en activo precisamente por su condición de delegado de CESM.

En estas condiciones, forzoso es seguir el criterio de la sentencia n.º 79/2018 y desestimar este motivo de nulidad.

El juicio de la Sala. La desestimación del recurso contencioso-administrativo.

Sobre los demás extremos planteados por la demanda nos hemos manifestado ya en la sentencia n.º 1182/2017, de 5 de julio (casación n.º 504/2016 )] que, a su vez, sigue a las sentencias de esta Sala de 16 de marzo y 4 de octubre de 2016 ( casación n.º 3908/2014 y 3950/2014), las cuales confirmaron las dictadas por la Sección Primera de la Sala de Valladolid el 21 de octubre de 2014 en los recursos n.º 275 y 193/2013 , desestimatorias, a su vez, de la impugnación de la Orden SAN/1119/2012 , por lo que la impugnación del mismo que formuló la demanda se revela como inconsistente.

Y también debemos reiterar lo razonado en la sentencia de 23 de junio de 2016 (FJ 6.º y 7.º):

[...] En efecto, nos hemos remitido a la interpretación del artículo 26.2 de la Ley 55/2003 recogida en las sentencias de 8 de enero de 2013 ( casación 207/2012), de 15 de febrero de 2015 ( casación 2119/2012), de 9 de marzo de 2012 ( casación 1247/2011), de 14 de mayo de 2015 ( casación 2702/2013), de 21 de julio de 2015 ( casación 2062/2014), de 9 de febrero de 2016 ( casación 3934/2014 ). Y, de acuerdo con ella, hemos desestimado anteriormente pretensiones como las que hace valer aquí el Sr. [...] por lo que debemos rechazar también la suya.

Las razones que así lo exigen son estas.

Ese artículo 26.2 no establece un derecho a la prórroga en el servicio activo hasta los setenta años de edad sino sólo una mera facultad de solicitarla condicionada al ejercicio por el Servicio de Salud --la Administración recurrida-- de su potestad de autoorganización en función de sus necesidades articuladas en el marco de los planes de ordenación de recursos humanos. A esa conclusión conduce la comparación de este precepto con el artículo 67.3 del Estatuto Básico del Empleado Público y con lo que disponía el artículo 33 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas de reforma de la función pública , en la redacción que le dio el artículo 107 de la Ley 13/1996 . Mientras que ese artículo 33 consagraba un derecho del funcionario, el artículo 67.3 y, antes, el artículo 26.2 se refieren a una solicitud dirigida a la Administración para que ésta decida motivadamente. No se trata ahora, por tanto, de normas (de) reconocimiento de un derecho, sino, de una facultad sobre cuyo ejercicio ha de pronunciarse motivadamente la Administración.

El artículo 26.2 de la Ley 55/2003 no impone a la Administración la obligación de conceder la prórroga en el servicio activo de quien la solicite y cumpla los requisitos de capacidad exigidos hasta el límite máximo de los setenta años. Puede otorgarla por un periodo de tiempo inferior y condicionarla a las necesidades apreciadas en los sucesivos planes de ordenación.

Así, pues, esa facultad del personal estatutario de solicitar la permanencia en el servicio activo con el límite máximo de los setenta años de edad está condicionada a lo que resulte del Plan de Ordenación de Recursos Humanos que apruebe la Administración en función de las necesidades del Servicio de Salud. De acuerdo con dicho Plan, es decir, de las necesidades a que atiende, la Administración puede autorizar la permanencia en el servicio activo hasta que el interesado que lo haya pedido cumpla los setenta años de edad. De ahí que sea el Plan el que, teniendo en cuenta la previsión del artículo 26.2, es decir la posibilidad, en principio, genérica de la prórroga, deba establecer su duración siempre respetando el límite o tope máximo de los setenta años de edad.

En fin, añadiremos que, tal como indica el auto del Tribunal Constitucional 85/2013 , la jubilación forzosa a los sesenta y cinco años es la regla general, mientras que la prórroga en el servicio activo es la excepción y está supeditada a varios condicionantes.

(...) Siempre de acuerdo con los criterios seguidos en las sentencias precedentes, debemos aceptar el argumento de la Comunidad de Castilla y León de que el Plan de Ordenación de Recursos Humanos aprobado por la Orden SAN/1119/2012, de 27 de diciembre , ofrece las razones por las que no era pertinente la prolongación de la permanencia en el servicio activo del Sr. [...]. Orden cuya legalidad hemos confirmado según explicábamos antes, y que encuentra su cobertura en el Decreto Ley 2/2012, de 25 octubre. [...]

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No asiste la razón al Sr. Luis Francisco respecto de la infracción que denuncia a propósito de las excepciones contempladas en el apartado 4.1 del Anexo de la Orden SAN/1119/2012, de 27 de diciembre . Constan en el expediente informes que concluyen que no concurre en este caso ninguna de las excepciones que justificarían la autorización de la prolongación de su permanencia en el servicio activo, frente al que no pueden prevalecer los argumentos alegados en la demanda al respecto. La queja sobre la falta de publicidad de los integrantes de la Comisión Central es meramente formal, pues no se señala causa concreta de recusación, y obedece a que dicha composición se encuentra determinada en el Plan de Ordenación de Recursos Humanos en relación a los puestos que ocupan sus integrantes, lo que justifica la falta de identificación nominal.

La denegación de la prolongación de la permanencia en el servicio activo del Sr. Luis Francisco es conforme a Derecho y no necesitaba de motivación distinta de la ofrecida por el Plan de Ordenación de Recursos Humanos por lo que no se produjo la infracción del artículo 54 de la Ley 30/1992 , como tiene declarado esta Sala (por todas, sentencia de 27 de marzo de 2012 (casación n.º 2473/2011 ), sin que tenga relieve en las circunstancias del caso la queja de indefensión ni la relevancia de las técnicas sanitarias realizadas revista aptitud a tenor de lo que resulta de autos para enervar el criterio de la Administración plasmado en el Plan.

No apreciamos tampoco vulneración del artículo 9.3 de la Constitución pues, como ya hemos razonado, no puede darse por sentado un derecho a la prolongación de la permanencia, limitándose la resolución recurrida a aplicar la norma jurídica atinente al caso, y tampoco del derecho al trabajo pues tal como se desprende del auto del Tribunal Constitucional 85/2013 ya citado, la elección de los destinatarios de las medidas legales no es arbitraria, sino que cuenta con una justificación razonable.

Finalmente, sobre la cuestión relativa a la competencia del Director Gerente de la Gerencia Regional de Salud de Castilla y León para resolver la finalización de la prolongación de la permanencia en el servicio activo y acordar la jubilación forzosa hay que reproducir lo ya dicho en la sentencia de 9 de mayo de 2016 (casación n.º 375/2015 , FJ 5.º):

[...] La sentencia de instancia dedica los fundamentos tercero a séptimo a decidir sobre la competencia del Gerente Territorial en orden a dictar la resolución de 7 de marzo de 2013 de Jubilación ya que en lo que a la prolongación o no en el servicio activo admite que la competencia corresponde al Director Gerente de la Gerencia Regional como consecuencia de lo dispuesto en la Orden SAN/1119/2012, de 27 de diciembre apartado 5.5.

En base a los razonamientos que se contienen en la sentencia recurrida la Sala a quo llega en el inciso final de su fundamento séptimo a la conclusión de que "a tenor de los razonamientos precedentes procede la declaración de nulidad de la resolución recurrida al haberse dictado por órgano incompetente".

Ya en nuestro fundamento jurídico primero en virtud del cual estimamos el segundo motivo de casación articulado damos respuesta a esta conclusión de nulidad a que llega la Sala de instancia, no como consecuencia de un motivo de estimación del recurso planteado por el recurrente en instancia, sino al examinar una cuestión planteada por la propia Sala al amparo del artículo 33.2 de la LJCA .

Es cierto que en el fundamento jurídico segundo anterior esta Sala no se pronuncia sobre la hipotética incompetencia jerárquica no manifiesta del Director Gerente para adoptar el acuerdo de Jubilación de 7 de febrero, (insistimos en recordar que la cuestión la propia Sala a quo admite no se plantea en relación con el acuerdo de 6 de febrero de no prolongación en el servicio activo) pero esta cuestión no se planteó en instancia por las partes sino que lo fue por el Tribunal a quo al hacer caso de la facultad que le otorga el artículo 33 de la LJCA , y esta Sala, al actuar como Tribunal de instancia en plenitud para resolver el recurso contencioso administrativo interpuesto, no viene vinculada por la decisión tomada por aquél, en su providencia de 21 de noviembre de 2014, por cuanto no entendemos que concurra el presupuesto fáctico que el citado precepto exige, la apariencia de un motivo no planteado por las partes susceptible de fundar el recurso o la oposición, apariencia que debe ser, si no patente, al menos clara, porque de otro modo lo que acontece es que el Tribunal corre el riesgo de tomar partido para una de las partes sustituyendo a estas en la labor de fundar el recurso o la oposición, lo que entendemos es contrario al artículo 14 y 24 de la Constitución .

Que esa apariencia no concurre en el caso que nos ocupa resulta no solo de los propios razonamientos, argumentos y contra-argumentos que se contienen en los fundamentos tercero a séptimo de la sentencia recurrida que deben yuxtaponerse con los que se recogen en la sentencia de la propia Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia, si bien en este caso de la Sala con sede en Burgos, de fecha 23 de marzo de 2015, Rº 476/2014 en la que se llega razonadamente a la conclusión contraria.

Sin perjuicio de lo anterior, aun cuando se trate de un tema de derecho autonómico, como quiera que esta Sala actúa en plenitud como tribunal de instancia hemos de decir que compartimos en su integridad el criterio mantenido por la Sala con sede en Burgos en la sentencia antes citada por cuanto el que se sostiene en la sentencia recurrida parte de un presupuesto que no compartimos, tal es que del artículo 87 de la Ley 3/2001 en relación con el artículo 4.2 del D 281/2001 resulta la competencia para adoptar acuerdo de jubilación debe venir determinada por una norma rango de Ley y como quiera que la Ley 2/2007 atribuye al Consejero de Sanidad "las competencias que en materia de personal estatutario no vengan atribuidas a ningún otro órgano de la Administración" concluye que es el Consejero quien tiene aquella competencia.

El principio de especialidad en la atribución de funciones que invoca la sentencia recurrida es predicable de los del organismo autónomo como tal pero no cabe extenderlo a la competencia de los distintos órganos del mismo en lo que se refiere a su organización y funcionamiento, de tal manera que lo que exige el artículo 87 de la ley 3/2001 es que la ley de creación es (la) que determine su denominación, sus fines y competencias, (la del organismo ad extra, no la de quienes integran sus órganos rectores ad intra), sus bienes, medios económicos. La referencia que efectúa el precepto a "aspecto que puedan ser modificados reglamentariamente" constituye una auténtica habilitación para modificar vía reglamento algún aspecto regulado en la norma de creación. El precepto finaliza haciendo referencia a causas de extinción, procedimiento para llevarlo a cabo y efectos de la misma. Deducir del citado precepto que la competencia para jubilación de funcionarios, o personal estatutario en nuestro caso, propio del organismo para que pueda ser ejercida por un órgano del mismo tienen necesariamente que venir especificada en la Ley de creación nos parece una conclusión excesiva.

Por otra parte, el ordenamiento jurídico opera como un todo que debe ser analizado en su conjunto para resolver aquellas cuestiones, como la que nos ocupa, que puedan plantear dudas interpretativas, sin que quepa efectuar exclusiones de normas que sin haber sido objeto de anulación puedan llevar a arrojar luz sobre la cuestión debatida.

Y en este punto es relevante el artículo 89 de la citada Ley 3/2001 que establece que: "En lo no previsto en la Ley de creación del organismo autónomo, será de aplicación respecto de las materias de organización, régimen de los órganos y unidades administrativas, de las funciones y competencias, órganos colegiados y actuación administrativa las disposiciones de esta Ley sobre Administración General de la Comunidad Castilla y León, equiparándose a estos efectos las funciones del Presidente del Organismo a las del Consejero y las del máximo órgano unipersonal de gestión a las del Secretario general.

La referencia a competencia de este precepto sí es claramente ad intra, es decir, a la de los propios de titulares de los órganos del Organismo Autónomo, al contrario de lo que ocurre en el 87 que parece referirse a las competencias del organismo autónomo ad extra. Todo ello puesto en relación con el artículo 6.1.c del D 275/93 lleva a la conclusión que la competencia en materia de jubilación, atribuida de forma expresa al Secretario General, debe entenderse en el ámbito del Organismo Autónomo que nos ocupa al Director Gerente.

Por ello entendemos que no concurre el presupuesto que establece el artículo 33 de la LJCA , lo que también resulta de las conclusiones que alcanza la sentencia de la Sala de Burgos de fecha 23 de marzo de 2015, Rº 47/2014 PO que damos por reproducidos, sin entrar en un detallado análisis de la cuestión atendido su naturaleza de derecho autonómico correspondiendo a la Sala a que se refiere el artículo 99 de la LJCA resolver en su caso un hipotético recurso de casación para unificación de doctrina que en el futuro pueda plantearse sobre la cuestión caso de subsistir la discrepancia entre las Salas de Valladolid y Burgos

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Por último, se debe descartar igualmente que se haya producido una aplicación retroactiva de normas restrictivas de derechos. La decisión de no acceder a la solicitud del Sr. Luis Francisco se produjo en virtud del Plan de Ordenación de Recursos Humanos aprobado por la Orden SAN/1119/2012 , en vigor en ese momento y cuya legalidad ha sido confirmada judicialmente. El mismo Plan invocado por el Sr. Luis Francisco para sostener que su condición sindical encaja en uno de los supuestos contemplados por el mismo para justificar la permanencia en activo. No es coherente afirmar que la aplicación de una Orden incurre en la retroactividad prohibida por la Constitución si conduce a la denegación de lo pedido y, al mismo tiempo, defender que ampara la pretensión de continuar en el servicio activo. En todo caso, la demanda concreta ese reproche en la previsión de que, a los tres meses de su entrada en vigor, se pondría fin a las prolongaciones de la permanencia en activo que ya estuvieren autorizadas, pero, como hemos visto, el Sr. Luis Francisco no estaba en esa situación así que no pudo padecer la retroactividad in peius que combate.

En consecuencia, por todo lo expuesto, que da cumplida respuesta a las alegaciones formuladas en la instancia, procede desestimar en su integridad el recurso formulado en el proceso de instancia al no concurrir los vicios sustantivos alegados en la demanda.

Costas.

A tenor de lo establecido por el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción , no hacemos imposición de costas en el recurso de casación e imponemos las de la instancia a don Luis Francisco hasta el límite máximo de 100€ por todos los conceptos.