STS 1336/2017, 19 de Julio de 2018

PRIMERO .- El Sr. Indalecio , aquí demandante, formuló demanda de reconocimiento de error judicial, al amparo de lo previsto en el artículo 293.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 121 de la CE , que imputa a la providencia de 11 de noviembre de 2015, el auto de 30 de diciembre de 2015 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Córdoba (dictadas ambas resoluciones en incidente de ejecución de sentencia en el procedimiento abreviado 484/2012); así como la sentencia de 8 de noviembre de 2016, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, que desestima el recurso de apelación nº 117/2016 ; y el auto de 17 de julio de 2017, dictado por la misma Sala y Sección en el que se desestima el incidente de nulidad de actuaciones formulado por la parte recurrente.

En la demanda que ahora analizamos se funda la existencia del error judicial que atribuye a ese conjunto de resoluciones en muy diversas y variadas infracciones jurídicas, que parecen prescindir, en general, del dato esencial de que las decisiones judiciales incursas en ese supuesto error forman parte de la ejecución de una sentencia firme, pues se alude a: "...

1. La normativa y jurisprudencia referentes al derecho a la ejecución de sentencias; con vulneración del derecho a la intangibilidad de las resoluciones judiciales, reconocido en los artículos 9.3 , 24.1 y 118 CE (en su vertiente de derecho a la intangibilidad, invariabilidad o inmodificabilidad de las resoluciones judiciales), el art 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos , el art 267.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ) y los artículos 103 y 105 LJCA ; así como la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

2. El art 80.5 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, en relación al art. 62.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPA) -vigente en aquel momento-; y a la jurisprudencia relativa al vicio de incompetencia; así como al art 103.4 de la LJCA , que permite que en el procedimiento de ejecución, se declare la nulidad de actos distintos de las que ya fueron enjuiciados en la sentencia.

3. La normativa y jurisprudencia referentes a la omisión de valoración de los documentos aportados y a su fuerza probatoria; con infracción del art. 24.1 CE (ausencia de motivación sobre el cómputo de las continuidades asistenciales no fijadas por la Administración); vulneración de los art 24.1 y 24.2 CE en relación a los art. 216 y 217 LEC -sobre el principio dispositivo y de aportación de parte, y sobre las reglas de distribución de la carga de la prueba-, art 218 LEC relativo a la motivación de las sentencias y art 317 , 318 y 319 LEC sobre la valoración y fuerza probatoria de los documentos públicos.

4. El art 108.2 LJCA , en relación al art 710.1 LEC y a la doctrina recogida en la STC 32/1982, de 7 de junio , que exige que el fallo judicial se cumpla y que el recurrente sea repuesto en su derecho y compensado por el daño sufrido.

5. El art. 24.1 CE (ausencia de motivación en la Sentencia impugnada) respecto a la negativa del SAS a computar la jornada laboral conforme a lo dispuesto en el art 4.3 de la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de Ordenación de las Profesiones Sanitarias (LOPS), en el art 17.1.c) de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, (Estatuto Marco ), y art. 14 g) de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP ).

6. La normativa y jurisprudencia referentes al derecho a un Juez imparcial; con vulneración del artículo 24.2 CE y el art 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos ; así como la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos...".

Como se ve, la atribución del supuesto error se fundamenta en una infracción variada de copiosas normas, no todas las cuales guardan relación, ni siquiera indirecta, con la ejecución de la sentencia.

SEGUNDO .- Conferido traslado al Abogado del Estado para evacuar el trámite de contestación a la demanda mediante diligencia de ordenación de 12 de enero de 2018, éste solicitó en su escrito de 2 de febrero de 2018 se dictase una sentencia desestimatoria, con imposición de las costas causadas a la parte demandante.

Por diligencia de ordenación de 6 de febrero de 2018, se concedió traslado al Servicio Andaluz de Salud, a través de su representación procesal, para evacuar el trámite de contestación a la demanda, lo que hizo mediante escrito de 9 de marzo de 2018, en que solicitó se dicte sentencia por la que se desestime la demanda y se condene en costas al demandante, así como todo lo demás que proceda en derecho.

TERCERO .- Por diligencia de ordenación de 13 de marzo de 2018 se dio traslado al Ministerio Fiscal a fin de que emitiera el oportuno informe, registrado el 11 de abril de 2018, en que mantuvo la procedencia de desestimación de la demanda de error judicial, con pérdida del depósito constituido y con imposición a la parte demandante de las costas procesales causadas.

CUARTO .- La procuradora Sra. Fuertes Suárez, mediante escrito de 25 de abril de 2018, solicitó ampliación de hechos con la aportación de una serie de documentación. Por providencia de 9 de mayo de 2018, dictada por la Sala, se rechaza el anterior escrito procesal del demandante con, devolución a su presentante.

QUINTO .- Por providencia de 26 de abril siguiente se señaló para la votación y fallo de este proceso el día 17 de julio de 2018, fecha en la que, efectivamente, se deliberó, voto y falló, con el resultado que a continuación se expresa.

PRIMERO .- La presente demanda para el reconocimiento de error judicial se interpone contra las resoluciones de distinta clase, recaídas en diferentes instancias judiciales, en relación todas ellas con la debida ejecución de la sentencia firme pronunciada el 18 de septiembre de 2014 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, en el recurso de apelación nº 79/2014 .

SEGUNDO .- En la resolución del presente recurso debemos partir de que, según viene declarando de modo constante y reiterado la jurisprudencia de esta Sala, el proceso por error judicial regulado en el artículo 293 LOPJ como consecuencia del mandato contenido en el artículo 121 CE no es una tercera instancia o casación encubierta "...en la que el recurrente pueda insistir, ante otro Tribunal, una vez más, en el criterio y posición que ya le fue desestimado y rechazado anteriormente" , sino que éste sólo puede ser instado con éxito cuando el órgano judicial haya incurrido en una equivocación "...manifiesta y palmaria en la fijación de los hechos o en la interpretación o aplicación de la Ley" .

En particular, esta Sala resalta con carácter general (por todas, Sentencia de 3 de octubre de 2008 -recurso nº 7/2007 -), que "no toda posible equivocación es susceptible de conceptuarse como error judicial, sino que esta calificación ha de reservarse a supuestos especiales cualificados en los que se advierta en la resolución judicial un error «craso», «patente», «indubitado», «incontestable», «flagrante», que haya provocado «conclusiones fácticas o jurídicas ilógicas, irracionales, esperpénticas o absurdas" . Y, en relación con el error judicial en la interpretación o aplicación de la Ley, hemos señalado que sólo cabe su apreciación cuando el órgano judicial ha "actuado abiertamente fuera de los cauces legales" , realizando una "aplicación del derecho basada en normas inexistentes o entendidas fuera de todo sentido" .

En todo caso, esta Sala ha dejado claro que no existe error judicial "cuando el Tribunal mantiene un criterio racional y explicable dentro de las normas de la hermenéutica jurídica" , "ni cuando se trate de interpretaciones de la norma que, acertada o equivocadamente, obedezcan a un proceso lógico" o, dicho de otro modo, que no cabe atacar por este procedimiento excepcional "conclusiones que no resulten ilógicas o irracionales" , dado que "no es el desacierto lo que trata de corregir la declaración de error judicial, sino la desatención, la desidia o la falta de interés jurídico, conceptos introductores de un factor de desorden, originador del deber, a cargo del Estado, de indemnizar los daños causados directamente, sin necesidad de declarar la culpabilidad del juzgador" [en este sentido, entre muchas otras, véanse las Sentencias de esta Sala y Sección de 27 de marzo de 2006 (rec. núm. 6/2004), FD Primero ; de 20 de junio de 2006 ( rec. núm. 20 de marzo de 2006 (rec. núm. 13/2004), FD Primero ; de 15 de enero de 2007 (rec. núm. 17/2004), FD Segundo ; de 12 de marzo de 2007 (rec. núm. 18/2004), FD Primero ; de 30 de mayo de 2007 (rec. núm. 14/2005), FD Tercero ; de 14 de septiembre de 2007 (rec. núm. 5/2006), FD Segundo ; de 30 de abril de 2008 (rec. núm. 7/2006), FD Cuarto ; y de 9 de julio de 2008 (rec. núm. 6/2007 ), FD Tercero].

TERCERO .- Para una mejor comprensión de las pretensiones deducidas por el Sr. Indalecio , originariamente y en la fase de ejecución de la sentencia firme, resulta conveniente recordar los hechos más relevantes para la resolución de esta demanda:

1. ) El 1 de octubre de 2012, el ahora demandante D. Indalecio dirigió una solicitud al Director General del Hospital Universitario Reina Sofía de Córdoba, en que interesaba: "...se le reconociera su derecho a la ampliación diaria de la jornada de trabajo.... y se declarase su derecho a realizar durante todas las semanas del año al menos una continuidad asistencial". La anterior petición fue desestimada por resolución de la Dirección General del hospital, de 10 de octubre de 2012, notificada al interesado el 11 de octubre de 2012.

2. ) Frente a la expresada resolución denegatoria, el recurrente, el 21 de noviembre de 2012, formuló recurso jurisdiccional ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de los de Córdoba -procedimiento abreviado núm. 484/2012-, siendo el objeto de la impugnación, precisamente: "[l]a resolución de 10 de octubre de 2012, desestimatoria de la solicitud de 1 de octubre de 2012 y la Instrucción de 12 de julio de 2012, de la Dirección General del Hospital Universitario Reina Sofía de Córdoba, así como las notas de régimen interior del Jefe de Servicio de oftalmología de 16 de septiembre y 4 de octubre de 2012".

3. ) El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Córdoba, mediante sentencia de 13 de noviembre de 2013 , desestimó la demanda, contra la que D. Indalecio interpuso recurso de apelación ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (con sede en Sevilla), que dictó sentencia el 18 de septiembre de 2014 , por la que se declaró haber lugar al recurso de apelación, revocando la sentencia y estimando en parte el recurso de apelación. El fallo de la expresada sentencia -que es aquélla de cuya ejecución se trataba- dispone lo siguiente, transcrito ad pedem litterae :

   "Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de apelación interpuesto por DON Indalecio , representado por la procuradora SRA. HERNÁNDEZ MARTÍNEZ, contra Sentencia dictada por el JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO N° 1 DE CÓRDOBA, en fecha 13 de noviembre de 2013, que revocamos y estimando en parte el recurso n° 484/2012 , anulamos la Resolución de 10 de octubre de 2012, por no ser ajustada a Derecho, con las consecuencias jurídicas expuestas en el fundamento cuarto de la sentencia. Sin costas".

   Por su parte, el mencionado fundamento cuarto, al que se remite el fallo para la comprensión del alcance y objeto de lo anulado, aclara en qué consiste, materialmente, el derecho subjetivo reconocido en sentencia:

   "CUARTO.- La estimación por estos motivos no implica que se hayan vulnerado derechos individuales o colectivos a la libertada sindical y negociación colectiva o el derecho de igualdad al haberse declarado la incompetencia del órgano para aplicar la jornada, y constar que hubo negociación colectiva. Tampoco es posible fijar la jornada del modo pretendido porque es potestad de la Administración, aunque deba hacerlo de modo flexible, uniforme y equitativo conforme establece el artículo 25.4 del Decreto- Ley 1/2012 . Por otra parte, no pueden ser objeto de resarcimiento las jornadas de tarde suplementarias fijadas en aplicación de esas 37,5 horas semanales que debe realizar en todo caso, solo tiene derecho a la continuidad asistencial de una tarde a la semana a partir de su solicitud, desde 1 de octubre de 2012 y por cinco horas, y a ser indemnizado por el perjuicio económico derivado de dicho reconocimiento" (el subrayado es nuestro).

4. ) Instada la ejecución forzosa de la sentencia firme de 18 de septiembre de 2014 , el Juzgado nº 1 de Córdoba, en virtud de providencia de 11 de noviembre de 2015, requirió al Director Gerente del Hospital Universitario Reina Sofía de Córdoba a los efectos del cumplimiento en sus propios términos de la sentencia, proveído que fue notificado a la parte recurrente por diligencia de 17 de noviembre de 2015.

   El requerimiento que consta en la providencia es el siguiente:

   " ... SE ACUERDA requerir personalmente al (a l

   1. Sr.(Sra.) Director(a) Gerente del Hospital Universitario «Reina Sofía» de Córdoba (citándolo a ese efecto para que comparezca en este Juzgado), en los siguientes términos:

   1. de haberse cumplido, en todo o en parte, lo que establece la Sentencia firme referida, se informe al efecto, acompañando toda la documentación acreditativa, en el improrrogable plazo de cinco días (a contar desde la intimación).

   2. de no haberse cumplido, en absoluto o en parte, que se cumpla lo que establece dicha Sentencia, ello (visto el tiempo transcurrido) en el plazo máximo de un mes desde el requerimiento, informándose al Juzgado a ese respecto.

   Y ello previniéndose expresamente al requerido de que en caso de no cumplir con el requerimiento judicial, se adoptarán las medidas previstas en el art. 112 de la L.J.C.A . (imposición de multas coercitivas de 150 a 1500 e y/o deducción del oportuno testimonio de particulares para exigir la responsabilidad penal que pudiera corresponder) ...".

5. ) Frente a la citada providencia, el recurrente planteó recurso de reposición, desestimado en auto de 30 de diciembre de 2015 , notificado el 4 de enero de 2016.

   Resulta importante aclarar, por ser decisivo a nuestro juicio para comprender con exactitud el problema de la ejecución debida, que tal recurso de reposición no combatía el requerimiento del juzgado en lo que suponía de medida judicial rectamente encaminada al logro de la ejecución de lo debido, sino que lo que la parte ejecutante, por el contrario, mostraba su queja por la parte que se puede considerar omitida o no abarcada por ese formal requerimiento, en tanto interpretaba, de forma claramente errónea, que la sentencia estimatoria abarcaba otros aspectos de la pretensión y, por tanto, contenía otros pronunciamientos diferentes comprendidos en el ámbito objetivo de la ejecución de la sentencia firme.

   El razonamiento único expresado por el juez de Córdoba para desestimar el recurso de reposición se refiere a tales problemas, y es el siguiente:

   "[...] ÚNICO .- La providencia recurrida en reposición dice (en lo que aquí importa, con los antecedentes ut .supra reseñados) que «... para este proveyente, sólo puede ser objeto de ejecución (dada la naturaleza de los pronunciamientos) lo último dicho (derecho del recurrente a la continuidad asistencial de una tarde a la semana, desde el 1 de octubre de 2012, por cinco horas, y derecho a indemnización por el perjuicio económico derivado de ello)...».

   El actor la impugna porque, a su entender, de la Sentencia -firme- de la Sala de lo Contencioso-administrativo del T.S.J.A. en Sevilla se desprende, para el S.A.S., una imposibilidad de fijar ampliaciones de jornada mientras que el órgano competente (el Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía) no acuerde (regulándolo) la forma de hacerlo. Y en tal sentido, insta que la ejecución comprenda también lo menester para hacerlo efectivo.

   Es más que discutible (en nuestra opinión) que la Sentencia de la Sala venga a establecer lo que el Sr. Indalecio entiende. Porque:

   - explícitamente, sólo anuló la resolución impugnada de 10 de octubre de 2012, que había desestimado solicitud de aquél formulada el 1-10-2012, ello sin reconocer más situación jurídica individualizada que la de «... derecho a la continuidad asistencial de una tarde a la semana a partir de su solicitud, desde 1 de octubre de 2012 y por cinco horas, y a ser indemnizado por el perjuicio económico derivado de dicho reconocimiento...».

   - de forma expresa, en cuanto a las respectivas pretensiones de dicho actor contenidas en el suplico de su demanda, razonó (F.D. 4°) que «... la estimación por estos dos motivos no implica que se hayan vulnerado derechos individuales o colectivos a la libertad sindical y negociación colectiva o el derecho de igualdad al haberse declarado la incompetencia del órgano para aplicar la jornada, y constar que hubo negociación colectiva...», y que «... tampoco es posible fijar la jornada del modo pretendido porque es potestad de la Administración, aunque deba hacerlo de modo flexible, uniforme y equitativo conforme establece el artículo 25.4 del Decreto-Ley 1/2012 ...» así como que «... por otra parte, no pueden ser objeto de resarcimiento las jornadas de tarde suplementarias fijadas en aplicación de esas 37,5 horas semanales que debe realizar en todo caso ...».

   - lo que parece propugnar el actor supondría tanto como la inefectividad práctica (salvo que se le fije jornada como él quiere) de la(s) disposición(es) legal(es) que establece(n) la jornada de 37,5 horas semanales en cómputo anual (lo que -entendemos- no es de recibo).

   - De cualquier forma, las circunstancias actuales son ya distintas, determinando el rechazo de la pretensión del actor, en ejecución de sentencia, a que se viene haciendo mención. Porque el pasado 22 de diciembre de 2015 el Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía ha dictado Acuerdo (Expte. 771/15-S), dando cumplimiento a la Sentencia de 3-06-2014 de la Sala de lo Contencioso-administrativo del T.S.J.A. en Sevilla, relativa a la jornada para el personal de centros e instituciones sanitarias del S.A.S. En definitiva, se ha regulado ya por el órgano competente (según el criterio judicial expresado) la manera de aplicar la jornada diaria (para los distintos turnos de trabajo) de 37,5 horas semanales en cómputo anual. A lo cual tendrá que ajustarse en el futuro el centro en el que presta sus servicios D. Indalecio , y de ahí que no quepa, en este particular, lo que postula en ejecución de la sentencia firme dictada en este proceso.

   En lo demás, sobre «... derecho a la continuidad asistencial de una tarde a la semana a partir de su solicitud, desde 1 de octubre de 2012 y por cinco horas, y a ser indemnizado por el perjuicio económico derivado de dicho reconocimiento...», el Hospital Universitario «Reina Sofía» de Córdoba ha informado que desde que a primero de octubre de 2014 se recibió allí la sentencia firme de la Sala de Sevilla, «... el interesado viene realizando una Continuidad Asistencial a la semana ...». Parece afirmación demasiado inequívoca y categórica como para no ser cierta. Por lo que así se va a tener, en principio, sin que por ende proceda ejecución de sentencia a ese respecto (al margen, claro está, de lo que el actor, discutiendo en su caso tal aseveración, pueda alegar y/o promover).

   Sólo restaría, por tanto (en función de todo lo anterior), el «... derecho a ser indemnizado por el perjuicio económico derivado de dicho reconocimiento ... (de "... derecho a la continuidad asistencial de una tarde a la semana a partir de su solicitud, desde 1 de octubre de 2012 ...")», ello en cuanto al período comprendido entre el 1-10-2012 y el 1-10-2014. Pero sobre esto el juzgador considera que el pronunciamiento de la Sala adolece de la claridad que permita (sin riesgo de equivocación) una lectura en el sentido de la ejecución que insta el actor . Ello toda vez que no sabe bien qué deba entenderse por «... perjuicio económico derivado de dicho reconocimiento... (de derecho) ...», cuando, pudiéndose, no se explicitó en qué (como abono de retribuciones dejadas de percibir por las «continuidades asistenciales» no realizadas -o sea, aunque no se desempeñara ese trabajo e incluso fuera innecesario para el servicio-) pudiera consistir".

6. ) Contra el expresado auto de 30 de diciembre de 2015 , el Sr. Indalecio dedujo recurso de apelación ante la Sala ya mencionada, con sede en Sevilla, que fue desestimado en sentencia de 8 de noviembre de 2016 , que es a la que también se imputa el error judicial. La sentencia se notificó el 16 de noviembre de 2016 , razonando así el porqué de su decisión:

   "[...] Pues bien, no cabe duda de que el auto impugnado es conforme a derecho pues, precisamente se limita ejecutar lo que con toda claridad dispone el fallo. Nada más, y nada menos.

   La parte apelante efectúa un examen de los fundamentos y del fallo de la sentencia para concluir que en el mismo se imponen obligaciones de hacer y de no hacer. Luego fija las continuidades asistenciales y atrasos de las mismas y efectúa diversas consideraciones para llegar a la conclusión de que se debe condenar al SAS a abonar una cantidad determinada y que se fijen criterios pro futuro además de otros pronunciamientos.

   No puede prosperar la apelación. Como bien dice la apelante in claris non fit interpretatio. El fallo es bien claro y el auto impugnado, así como la providencia que le precede, se ajustan al mismo. Lo que pretende la parte es nuevos pronunciamientos de condena que no se comprenden en el fallo y que, por ello, no pueden dictarse en esta fase de ejecución, so riesgo de modificar aquel, lo que está del todo prohibido por la ley ( art 267 LOPJ ).

   En fin, basta la lectura del auto impugnado, en su parte dispositiva, así como del acuerdo de la providencia, referidos más arriba, para concluir que ambas resoluciones judiciales se ajustan en su totalidad a la sentencia cuya ejecución se pretende [...]".

7. ) Por escrito de 26 de diciembre de 2016, el recurrente preparó recurso de casación contra la sentencia de 8 de noviembre de 2016 , que se tuvo por preparado en auto de la Sala de instancia de 27 de enero de 2017, que ordenó el emplazamiento de las partes ante el Tribunal Supremo. Lo que se notificó el 3 de febrero de 2017.

8. ) El recurso de casación preparado fue inadmitido por la Sección Primera (Admisión) de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en virtud de providencia de 5 de mayo de 2017 dada la falta de justificación de que las normas que se citan como infringidas hayan sido relevantes y determinantes de la decisión adoptada en la sentencia y porque el recurso carece de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.

9. ) En escrito de 2 de junio de 2017, la representación legal del recurrente planteó incidente de nulidad contra la sentencia de 8 de noviembre de 2016 , siendo desestimado en virtud de auto de 17 de julio de 2017 , notificado el 24 de julio de 2017.

10. ) Por escrito de 20 de octubre de 2017, el recurrente interpuso demanda, ante esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, para el reconocimiento de error judicial en el que han incurrido: a) La providencia de 11 de noviembre de 2015; b) el auto de 30 de diciembre de 2015 , resoluciones dictadas ambas, en ejecución de sentencia, por el Juzgado nº 1 de Córdoba; c) la sentencia de 8 de noviembre de 2016 ; y 4) el auto de 17 de julio de 2017, dictados ambos por la Sala de esta Jurisdicción con sede en Sevilla.

    CUARTO .- Suficientemente esclarecidos los antecedentes del caso, hemos de precisar que el derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 CE ) incorpora naturalmente el derecho de las partes a la ejecución en su favor de lo ejecutoriamente resuelto por los Tribunales, lo que debe hacerse en la forma prevenida por la Ley procesal ( artículos 103 y siguientes de nuestra Ley Jurisdiccional ), derecho que lleva consigo, para su adecuada y puntual realización, el estricto deber de los jueces y tribunales de adoptar las medidas necesarias, incluso compulsivas, para llevar a puro y debido efecto lo ordenado en la sentencia firme, removiendo las eventuales resistencias que para su cumplimiento pudieran provenir de la Administración o de terceros.

    Debe entenderse, en armonía con dicho fundamental designio perteneciente al núcleo inescindible de la tutela judicial, que en tanto no prescriba la acción correspondiente se mantiene viva ésta para la íntegra consecución del derecho a la ejecución de la sentencia.

    Ello nos obliga a reflexionar, aun cuando lo hagamos de forma sucinta, acerca de la interacción que el proceso de declaración de error judicial puede provocar sobre una ejecución de sentencia que cabe entender aún abierta y pendiente de culminación, como consideramos que sucede en este caso.

    En otros términos, si este Tribunal Supremo ha declarado con constancia y reiteración que el proceso especial de error judicial sirve al propósito de obtener un título jurídico válido, de procedencia judicial, para obtener una reparación a cargo del Estado como consecuencia de un error de los órganos de la jurisdicción padecido en su actividad de juzgar, tal proceso necesariamente ha de configurarse como un remedio subsidiario para el logro de lo que no podría obtenerse de otro modo, en el seno del proceso mismo en que surgió dicho error.

    Así, a propósito de la exigencia del agotamiento de las vías procesales previas, mediante la articulación del incidente de nulidad de la sentencia a la que se imputa el error judicial, cuando no existe ya la posibilidad de su revisión mediante el empleo de los recursos que el ordenamiento ofrece para ello, es jurisprudencia reiterada de esta Sala que el expresado incidente es una última oportunidad, nacida en el propio proceso, para reparar propiamente el eventual error cometido (por todas, la sentencia de esta Sala de 3 de mayo último, dictada en el proceso de error judicial nº 40/2017 ):

    "...En consecuencia, ha de entenderse que la pretensión ejercitada afecta (debe afectar, por fuerza) a una eventual vulneración de un derecho fundamental de los contemplados en el artículo 53.2 CE y que, por lo tanto, resultaba exigible haber promovido el incidente excepcional de nulidad de actuaciones como remedio ordinario a través del que la parte pudiera haber obtenido una respuesta judicial a su pretensión antes de acudir a una demanda de error judicial. A tal efecto, podemos recordar que ni siquiera la eventual estimación de ésta sería idóneo para restituir in natura el pretendido derecho de la actora, al tratarse de un mecanismo indemnizatorio subsidiario que, aunque pueda paliar las consecuencias económicas del error, nunca puede equivaler a la satisfacción de la tutela judicial efectiva solicitada mediante el ejercicio de la acción, como repetidamente se ha dicho (por todas, la sentencia de esta Sala, Sección 1ª, de 24 de enero de 2017 , recaída en el procedimiento de error judicial nº 11/2016)".

    Por la misma razón, pues, por la que la demanda de error judicial se configura normativamente ( artículo 293 LOPJ ) como un remedio ex post facto , de naturaleza indemnizatoria, para la reparación de lo que no se pudo restañar a lo largo del proceso judicial en cuyo transcurso se produjo el denunciado error, esto es, para obtener una indemnización sustitutoria de la restitución o reparación in natura que el proceso no ha sido capaz de obtener, cabe considerar que si la fase de ejecución no se ha cerrado definitivamente mediante una decisión judicial firme e inatacable que, o bien declarase íntegramente ejecutada la sentencia en sus propios términos; o bien la hubiera declarado inejecutable o de imposible ejecución sobrevenida -ninguna de ambas clases de resoluciones se han dictado en la ejecución de la sentencia- debe entenderse que se mantiene abierta, aún, la posibilidad del Sr. Indalecio de pedir y obtener el cumplimiento de lo ordenado, en sus propios términos.

    Como ya declaramos en nuestra sentencia de 8 de julio de 2014 -Sección Quinta- (recurso de casación nº 2465/2013 , fundamento jurídico sexto) "...la ejecución de la sentencia debe proseguir, según lo viene pidiendo la recurrente en casación desde años atrás, en sus propios términos mientras no se declare con arreglo a la ley y a derecho la imposibilidad de ejecutarla, pues las actuaciones administrativas ilegales no pueden contar con el respaldo de los jueces y tribunales, sometidos exclusivamente al imperio de la Ley ( artículo 117.1 de la Constitución ) y no a criterios de oportunidad" .

    Cabe citar al respecto, también, el artículo 109 LJCA , a cuyo tenor "1. La Administración pública, las demás partes procesales y las personas afectadas por el fallo, mientras no conste en autos la total ejecución de la sentencia, podrán promover incidente para decidir, sin contrariar el contenido del fallo, cuantas cuestiones se planteen en la ejecución...", precepto del que se infiere con claridad que la actividad judicial de ejecución, esto es, de otorgamiento de tutela judicial de ejecución, no se detiene ni cesa "...mientras no conste en autos la total ejecución de la sentencia".

    QUINTO .- No vamos a eludir con ello, aunque sea con una respuesta adecuada al caso, el examen sucinto de los motivos que en la demanda se esgrimen, aunque se efectúe con cierto olvido de que los supuestos errores judiciales que se denuncian sucedieron en el curso de la ejecución de una sentencia que, sólo en parte, y no como desea el ejecutante, declaró el derecho de éste, derivado de la anulación de los actos enjuiciados, a obtener una indemnización a cargo de la Administración autonómica andaluza, que no se ha cuantificado pero que no es de imposible ni complicada determinación y exigencia. A ese solo punto, no a otros posibles, se contrae la ejecución de la sentencia firme a que nos referimos, tal como expresó en su fallo y, por remisión, el fundamento cuarto de la sentencia de 18 de septiembre de 2014 .

    1) En primer lugar, cabe decir que el incidente de nulidad ha introducido una cuestión rigurosamente nueva: la grave imputación de parcialidad, o de pérdida de la imparcialidad objetiva (y subjetiva, también se achaca), fundada en la queja de que el juez del Juzgado nº 1 de Córdoba a cuyo cargo se encontraba la ejecución y el ponente de la Sala de Sevilla que resolvió la apelación, al haber sido destinados durante un largo periodo de tiempo, en comisión de servicios, en la Sala de este orden jurisdiccional con sede en Granada, habrían perdido esa imparcialidad sobrevenidamente, dada la relación de amistad que el recurrente, sin prueba ni dato alguno presupone, así como la consecuencia que de ello deriva de la pérdida de la imparcialidad objetiva, que también insinúa o conjetura sin más detalle.

    Tal motivo debe ser rechazado de plano, con fundamento en los abundantes y acertados razonamientos que el auto de 17 de julio de 2017, dictado por la Sala sentenciadora de apelación, que resuelve el incidente de nulidad refleja, por su muy notoria falta de fundamento fáctico y jurídico y por la ausencia de concreción de cuál sería la base sustentadora del error judicial craso fundado en este motivo nuevo: si la infracción de las normas orgánicas que obligarían a la abstención del magistrado (y que ni siquiera se mencionan) o la infracción de las normas materiales sobre la ejecución que habrían quedado supuestamente alteradas. Por lo demás, tampoco se menciona cuál de los dos magistrados, el unipersonal o el integrado en un órgano colegiado, habría perdido supuestamente la imparcialidad como consecuencia de la imaginativa amistad que se sugiere en la demanda, ni tampoco se razona, pese a la inusitada extensión de la demanda, sobre el supuesto carácter ilógico, irracional o flagrante del error y en qué resolución de las denunciadas se habría manifestado.

    2) Además de tal cuestión, se sostiene la infracción del derecho a la intangibilidad de la sentencia firme, en tanto la sentencia de cuya ejecución se trataba había reconocido un derecho subjetivo de naturaleza indemnizatoria que las resoluciones impugnadas habrían desconocido.

    Es de admitir que el problema abordado en la demanda es extraordinariamente confuso, pero lo cierto es que el incidente de nulidad planteado y los recursos que condujeron a la sentencia de 8 de noviembre de 2016 (con base en la previa sentencia de ejecución, que contiene el título apto para ello) pretenden hacer decir a la sentencia firme cosas que no dice, interpretarla a su voluntad e introducir cuestiones nuevas e imputaciones de nulidad de pleno derecho en relación con actos posteriores de la Administración que no constan formalmente hayan sido impugnados, ni de modo autónomo ni por la vía de ejecución de sentencia (por ejemplo, a través del mecanismo del artículo 103.4 LCJA). Tal precepto procesal ha sido mencionado ahora, pero no utilizado en su momento como instrumento en manos del ejecutante para remover los obstáculos que hubieran impedido la ejecución.

    El derecho a la intangibilidad de la sentencia que el ejecutante reivindica tiene su reverso, pues la sentencia es intangible, a su favor, en el sentido de que no puede ser desconocido, enervado o disipado el derecho ganado en aquélla; pero también opera como límite en su contra, en la medida en que no cabe agregar al derecho subjetivo indicado otros diferentes ajenos al objeto del proceso y a la cosa juzgada material, que es lo que de hecho ha pretendido constantemente el recurrente.

    3) Dicho lo anterior, lo cierto es que no sólo se reconoció en sentencia ese derecho a la indemnización, sino que la providencia aquí impugnada -entre otras resoluciones-, cuyos términos hemos transcrito, se dirigía precisamente, en aquél momento, a verificar la ejecución, requiriendo al HURS de Córdoba para que informase sobre el grado cumplimiento de la sentencia, de cuyo resultado, por lo demás, no hay constancia.

    4) A partir de ese dato concreto, todo es una pura confusión dialéctica, propiciada en buena medida por las extrañas iniciativas procesales del Sr. Indalecio , puesto que impugnó una providencia, la antes mencionada que contenía el requerimiento a la Administración sanitaria -y que, observada desde esa perspectiva constituía un acto favorable, que se encaminaba a poner en marcha la ejecución- pero ello no obstante, lo cierto es que por virtud de sentencia firme debe entenderse reconocido el derecho del recurrente, si bien limitado únicamente a estos términos, que volvemos a repetir (FJ 4º):

    "CUARTO.- La estimación por estos motivos no implica que se hayan vulnerado derechos individuales o colectivos a la libertada sindical y negociación colectiva o el derecho de igualdad al haberse declarado la incompetencia del órgano para aplicar la jornada, y constar que hubo negociación colectiva. Tampoco es posible fijar la jornada del modo pretendido porque es potestad de la Administración, aunque deba hacerlo de modo flexible, uniforme y equitativo conforme establece el artículo 25.4 del Decreto- Ley 1/2012 . Por otra parte, no pueden ser objeto de resarcimiento las jornadas de tarde suplementarias fijadas en aplicación de esas 37,5 horas semanales que debe realizar en todo caso, solo tiene derecho a la continuidad asistencial de una tarde a la semana a partir de su solicitud, desde 1 de octubre de 2012 y por cinco horas, y a ser indemnizado por el perjuicio económico derivado de dicho reconocimiento".

5. ) Sin embargo, es con ocasión del auto del Juzgado de Córdoba de 30 de diciembre de 2015 , que desestima el recurso de reposición, cuando cabe apreciar que se niega - o, al menos, se desvirtúa- por vez primera el derecho a la ejecución, incluso en lo claramente reconocido en la sentencia firme, al decir:

   "...En lo demás, sobre «... derecho a la continuidad asistencial de una tarde a la semana a partir de su solicitud, desde 1 de octubre de 2012 y por cinco horas, y a ser indemnizado por el perjuicio económico derivado de dicho reconocimiento ...», el Hospital Universitario «Reina Sofía» de Córdoba ha informado que desde que a primero de octubre de 2014 se recibió allí la sentencia firme de la Sala de Sevilla, «... el interesado viene realizando una Continuidad Asistencial a la semana ...». Parece afirmación demasiado inequívoca y categórica como para no ser cierta. Por lo que así se va a tener, en principio, sin que por ende proceda ejecución de sentencia a ese respecto (al margen, claro está, de lo que el actor, discutiendo en su caso tal aseveración, pueda alegar y/o promover).

   Sólo restaría, por tanto (en función de todo lo anterior), el «... derecho a ser indemnizado por el perjuicio económico derivado de dicho reconocimiento... (de "... derecho a la continuidad asistencial de una tarde a la semana a partir de su solicitud, desde 1 de octubre de 2012 ...")», ello en cuanto al período comprendido entre el 1-10-2012 y el 1-10-2014. Pero sobre esto el juzgador considera que el pronunciamiento de la Sala adolece de la claridad (sic) que permita (sin riesgo de equivocación) una lectura en el sentido de la ejecución que insta el actor . Ello toda vez que no sabe bien qué deba entenderse por «... perjuicio económico derivado de dicho reconocimiento... (de derecho) ...», cuando, pudiéndose, no se explicitó en qué (como abono de retribuciones dejadas de percibir por las «continuidades asistenciales» no realizadas -o sea, aunque no se desempeñara ese trabajo e incluso fuera innecesario para el servicio-) pudiera consistir...".

6. ) De ahí que quepa considerar que el recurrente, en cuanto al derecho a la indemnización por el periodo comprendido entre el 1 de octubre de 2012 y el 1 de octubre de 2014, no ha visto hasta ahora satisfecha su pretensión de ejecución de la sentencia firme, sin que exista justificación alguna para tal negativa, ni decisión judicial acreditativa de circunstancias de imposibilidad de ejecución -impensables cuando se trata de una indemnización económica de módico importe-.

   Tal periodo temporal hemos de darlo por probado y resulta indiscutible con ocasión de una iniciativa procesal tan extraordinaria y excepcional como lo es esta demanda de error judicial, inidónea para reexaminar la prueba apreciada por los órganos judiciales.

7. ) A partir del hecho de que cabe considerar que, en rigor, la sentencia firme no ha sido ejecutada y que, en esa medida, las resoluciones judiciales que se pretenden erróneas en este proceso no se han dirigido rectamente a propiciar aquél obligado cumplimiento, sino que han privado al recurrente de ese derecho ganado -aunque carezca de razón en otras múltiples alegaciones sostenidas con muy escaso fundamento y aunque se mezclen las imputaciones a las resoluciones judiciales aquí objeto de la demanda con otras dirigidas a actos administrativos varios-, se vislumbra en este asunto que el recurrente ostenta un derecho subjetivo que aún no le ha sido satisfecho.

8. ) En conclusión, cabría distinguir entre el alegado error judicial atribuido, bien o mal, a las resoluciones judiciales frente a las que se dirige la demanda, y el hecho objetivo y cierto de que la ejecución de la sentencia firme aún no ha agotado o consumado sus efectos favorables procedentes, aspecto éste que no se debe, según concluyentemente declaramos a la vista de lo expuesto, a la existencia de un error judicial de tal magnitud como para dar lugar a la estimación de esta demanda.

   9) Desde esta perspectiva, cabe observar en el contenido de las resoluciones judiciales pretendidamente erróneas un contenido doble: el que resuelve sobre lo pedido por el recurrente a través del sistema de recursos e incidentes ejercitado, y en que no es posible apreciar error alguno, ni craso ni liviano, porque tales resoluciones aciertan cuando se limitan, razonadamente, a excluir del ámbito propio de la ejecución de la sentencia firme todas las cuestiones planteadas por el recurrente y que no fueron examinadas por tal sentencia ni abarcadas por la cosa juzgada material. En la medida, pues, en que tales decisiones depuran el ámbito de la ejecución de adherencias impropias de ella, no sólo no son erróneas, sino que son acertadas.

   10) No hay por tanto error judicial craso ni disparatado, lo que no significa que las resoluciones cuestionadas sean atinadas en todos sus aspectos, pues el efecto final resultante de todas ellas es que el recurrente ha sido privado, de forma inmotivada, del derecho reconocido en la sentencia firme (limitado sólo, al de obtener la indemnización).

   Por lo demás, la indefinición en los términos, salvedades o cuantificación de ese derecho reconocido no podían constituir insalvables obstáculos para conceder la ejecución insistentemente solicitada, por dos esenciales razones:

   1. porque la providencia de 11 de noviembre de 2015, por la que el Juzgado nº 1 de Córdoba requirió al Director Gerente del Hospital Universitario Reina Sofía de Córdoba a los fines de ejecución y cumplimiento de la sentencia, no se planteó duda alguna respecto de la procedencia y alcance de la ejecución, sino que se limitó a dirigirlo a la Administración. De no haber quedado clara dicha procedencia, el requerimiento no habría tenido lugar o, al menos, no habría tenido sentido.

   2. Porque en ejecución de la sentencia firme se puede cuantificar sin problema procesal, conceptual ni probatorio alguno el importe de la indemnización debida, aun cuando éste no haya sido establecido en la ejecutoria, máxime cuando, como aquí sucede, no parece existir dificultad insalvable para que, mediante una sencilla operación matemática, quedase establecido el importe de la indemnización.

   SEXTO .- Como desenlace necesario de todo lo expuesto, se impone la necesidad de desestimar la demanda de error judicial, si bien, como no se le ha negado al Sr. Indalecio , de forma abierta y rotunda, el derecho a la ejecución ni formalmente se ha tenido por ejecutada la sentencia, sino que simplemente no se ha llevado aún a puro y debido efecto lo ejecutoriado, la declaración de no haber lugar a la demanda de error judicial no impide considerar abierta la vía de la ejecución de sentencia firme para que el recurrente la inste y el órgano de ejecución provea lo necesario para su cumplimiento, mediante su cuantificación, requerimiento de pago y, en suma, todo lo necesario para llevar a puro y debido efecto el mandato contenido en la sentencia firme.

   SÉPTIMO .- De conformidad con lo dispuesto en las letras c ) y e) del artículo 293.1 de la LOPJ -en relación con los artículos 139 de la LRJCA y 516.2 de la LEC -, procede condenar en costas a la parte demandante y acordar la pérdida del depósito constituido.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido :

Que debemos desestimar y desestimamos la demanda para la declaración de error judicial nº 46/2017 , interpuesto por la procuradora doña Concepción Fuertes Suárez, en nombre y representación de don Indalecio , en relación con la providencia de 11 de noviembre de 2015 y el auto de 30 de diciembre de 2015, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Córdoba (dictadas ambas resoluciones en incidente de ejecución de sentencia en el procedimiento abreviado 484/2012); así como la sentencia de 8 de noviembre de 2016, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla que desestima el recurso de apelación nº 117/2016 y el auto de 17 de julio de 2017 dictado por la misma Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla en el que se desestima el incidente de nulidad de actuaciones formulado por la parte recurrente, sin perjuicio de que la parte demandante pueda hacer uso de su derecho a la ejecución de la sentencia firme, conforme a lo indicado en el fundamento sexto.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Nicolas Maurandi Guillen

Jose Diaz Delgado Angel Aguallo Aviles

Francisco Jose Navarro Sanchis Jesus Cudero Blas

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. Don. Francisco Jose Navarro Sanchis, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.