ATS, 16 de Julio de 2018
| Ponente | JOSE MARIA DEL RIEGO VALLEDOR |
| ECLI | ES:TS:2018:8118A |
| Número de Recurso | 2913/2018 |
| Procedimiento | Recurso de Casación Contencioso-Administrativo ( |
| Fecha de Resolución | 16 de Julio de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo
Contencioso-Administrativo
Sección: PRIMERA
AUTO
Fecha del auto: 16/07/2018
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 2913/2018
Materia: ECONOMIA Y COMPETITIVIDAD
Submateria:
Fallo/Acuerdo: Auto Inadmisión
Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Maria del Riego Valledor
Procedencia: T.S.J.CATALUÑA CON/AD SEC.5
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. M. Concepción Riaño Valentín
Secretaría de Sala Destino:
Transcrito por:
Nota:
R. CASACION núm.: 2913/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Maria del Riego Valledor
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. M. Concepción Riaño Valentín
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, presidente
Dª. Celsa Pico Lorenzo
D. Emilio Frias Ponce
D. Jose Antonio Montero Fernandez
D. Jose Maria del Riego Valledor
Dª. Ines Huerta Garicano
En Madrid, a 16 de julio de 2018.
La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña ha dictado, con fecha 7 de febrero de 2018, sentencia estimatoria del recurso contencioso-administrativo n.º 354/2014 , interpuesto por la Associació Catalana doperadors de Màquines Recreatives (ACOMAR), contra el Decreto 97/2014, de 8 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la lotería Binjocs y de modificación del Decreto 240/2004, de 30 de marzo, de aprobación del Catálogo de juegos y apuestas autorizados en Cataluña y de los criterios aplicables a su planificación.
La sentencia de la Sala de instancia reproduce literalmente el contenido de una sentencia precedente de la misma Sala, de fecha 15 de diciembre de 2017, dictada en el recurso contencioso-administrativo registrado con el número 362/2014 , en un asunto en el que fue objeto de recurso la misma disposición general, llegando a la misma conclusión estimatoria y anulatoria de la misma. En concreto, los razonamientos que llevaron al fallo estimatorio en la sentencia precedente, y que reproduce la sentencia aquí cuestionada, se contienen en los Fundamentos 4.º y 5.º de la sentencia.
El Fundamento de Derecho 4.º se refiere al procedimiento seguido para la elaboración del Decreto impugnado, y considera que si la Administración aceptó que la lotería Binjocs no estaba recogida en las tres letras del art. 5.2 del Decreto 240/2004 , su incorporación como nueva modalidad de lotería supone una ampliación del ámbito objetivo de la reserva exclusiva del número 1 del citado artículo, por lo que la modificación del art. 5 del Decreto 204/2004 debió ajustarse a la regulación establecida en los arts. 61 y siguientes de la Ley del Parlament 26/2010 , incluyendo las memorias correspondientes que aconsejaran la ampliación del ámbito de reserva a esta nueva modalidad de lotería. Y en este caso, considera la sentencia que las memorias elaboradas en la tramitación del Decreto 97/2014 «[...] no se refieren en ningún caso a la necesidad de ampliación del ámbito objetivo de la reserva exclusiva establecida en el art. 5.2 del RD 240/2004 ni a la correlativa necesidad de exclusión de la concurrencia de los operadores privados, ni al impacto que pueda tener en el sector, ni, en definitiva, a las razones de orden público, de seguridad pública o de interés general que justifiquen la proporcionalidad y coherencia en cuanto a la restricción en la concurrencia en esta modalidad de juego», por lo que concluye que este vicio sustancial determina por sí la nulidad de la disposición impugnada.
A continuación, la sentencia considera preciso entrar a pronunciarse en cuanto al fondo, «para fijar criterios y evitar en la medida de lo posible nuevas impugnaciones ante una eventual regulación ulterior», y dedica a tal fin el Fundamento de Derecho 5.º.
Comienza por señalar que la reserva en relación al juego de la lotería a favor de la Generalidad se recoge en normas de rango reglamentario, cuando, de acuerdo con el art. 2 de la Ley 5/1986 , dicha reserva debe estar recogida en "disposiciones legales". Continúa señalando que la proyección retrospectiva de la formulación del principio de legalidad podría salvar la reserva establecida en los Decretos de 1985 y 2004, como un supuesto de congelación de rango, «[...] esto es, admitiendo que la norma reglamentaria definiera el ámbito de gestión directa exclusiva al que no le era exigible norma con rango de ley en el momento de su promulgación», y concluye afirmando que «[...] tras la entrada en vigor de la Ley de 1986, no pueden incorporarse otras nuevas modalidades o nuevos juegos reservados a la gestión directa del EAJA que no estuvieran ya definidos en la norma reglamentaria sino es por norma con rango de ley», y que «[...] la reserva de la gestión directa al operador público, con exclusión de otros operadores privados, sólo puede referirse al juego de la "lotería", que el art. 5 del RD 240/2004 establece que será explotado por la Generalidad, en el cual debería encajar la modalidad de "Binjocs" aquí examinada».
A continuación cita la previa sentencia del TSJ de Cataluña 467/2012, de 13 de julio , en la que ya indicaba que el juego objeto de este recurso mantiene diferencias bastante significativas con los juegos autorizados en el catálogo aprobado por el Decreto 240/2004, pues el Binjocs, aunque calificado formalmente como una lotería, materialmente no resulta susceptible de encaje en el concepto de lotería que se deriva del Decreto 240/2004, ni tiene encaje en el concepto de máquina recreativa con premio, sino que es un juego con una idiosincrasia propia. Lo anterior no significa, razona la sentencia, que no pueda incorporarse al catálogo de juegos y apuestas autorizados conforme al art. 3 de la Ley 15/1984 , «[...] pero lo que no puede hacerse es incorporarse al catálogo como una modalidad de "lotería" sin tener encaje en el concepto».
Por último, se refiera a la doctrina del TJUE referida a las libertades de circulación, sin perjuicio de las limitaciones que puedan sustentarse en razones de interés general.
Y concluye que «Todas estas consideraciones nos llevan a entender que no resulta conforme a derecho la reserva exclusiva de la gestión de la modalidad de juego denominada "Binjocs" al operador público por suponer una ampliación del ámbito objetivo del monopolio no recogida en norma con rango de ley y por falta de encaje en el ámbito de la reserva predefinida, limitada al juego de la lotería, [...] sin que resulte justificado en este caso la restricción de la concurrencia de los operadores privados».
La Sala a quo , en la sentencia que aquí se cuestiona, concluye señalando que, en aplicación de estos mismos criterios, procede la estimación del recurso, con declaración de nulidad de la disposición impugnada.
El procurador D. Ivo Ranera Cahís, en nombre de Cirsa Interactive Corporation, S.L., y el abogado de la Generalidad de Cataluña, en nombre de dicha Administración, han preparado sendos recursos de casación contra la mencionada sentencia de 7 de febrero de 2018, dictada por la Sección Quinta de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el recurso n.º 354/2014 .
La representación procesal de Cirsa Interactive Corporation, S.L. denuncia la infracción de los artículos 9.3 CE -principios de legalidad, jerarquía normativa y seguridad jurídica-, 24 CE -tutela judicial efectiva-, 118 CE -obligación de cumplir las sentencias firmes-, 47.2 Ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas - nulidad de pleno derecho de las disposiciones que vulneren la Constitución, las leyes...-, y 103 LJCA -las partes deben cumplir las sentencias en la forma y términos que en ellas se consignen-.
Alega, en síntesis, que lo regulado por el Decreto 97/2014 no es más que un escrupuloso cumplimiento de lo indicado por la previa sentencia del TSJ de Cataluña de 13/7/2012 , confirmada en casación por el TS en sentencia de 2 de junio de 2014 (recurso 3627/2012 ), procediendo a incorporar en el catálogo de juegos y apuestas autorizado por la Generalidad de Cataluña. Como supuestos de interés casacional invoca los contemplados en la letra c) del artículo 88.3 LJCA , y en las letras g ) y f) del artículo 88.2 LJCA .
Por su parte, el abogado de la Generalidad de Cataluña denuncia la infracción de los mismos preceptos invocados por la otra recurrente en casación, y ello porque la sentencia, al cuestionar el carácter de lotería del Binjocs, no tiene en cuenta lo que resulta de las sentencias dictadas en relación con el Decreto 365/2006 y, sobre todo, con el Decreto 99/2010. Añade que el Decreto 97/2014 no vulnera ninguna norma del ordenamiento jurídico. Alega, en síntesis, que esta Sala del Tribunal Supremo, en sentencia de 2 de junio de 2014 (recurso de casación 3627/2012 ), reconocía la condición de lotería del Binjocs, y que con el Decreto 97/2014 se regula, de nuevo, la lotería Binjocs y se subsanan las carencias señaladas en relación con la norma anterior, y, además, se añade la referida lotería al Catálogo de juegos y apuestas autorizados en Cataluña, tal como exigían las sentencias dictadas en relación con el Decreto 99/2010. Indica seguidamente que la lotería en cuestión es, esencialmente, el mismo juego de lotería al que hacía referencia el Decreto 99/2010, respecto del cual el TS reconoció la condición de lotería. Como supuestos de interés casacional invoca los contemplados por las letras c ) y e) del artículo 88.3 LJCA .
La Sala de instancia tuvo por preparados los recursos por auto de 25 de abril de 2018, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia dentro del plazo de treinta días ante esta Sala, así como la remisión de los autos originales y del expediente administrativo.
Se han personado ante esta Sala, la entidad Cirsa Interactive Corporation, S.L., representada por el procurador D. Antonio García Martínez, y la Generalidad de Cataluña, representada y defendida por el abogado de sus Servicios Jurídicos, en concepto de partes recurrentes, y la Associació Catalana doperadors de Màquines Recreatives (ACOMAR), representada por el procurador D. Fernando Gala Escribano, en concepto de parte recurrida.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Maria del Riego Valledor, Magistrado de la Sala.
La Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introduce en su Disposición Final Tercera una reforma del recurso de casación contencioso-administrativo con la finalidad de intensificar las garantías en la protección de los derechos de los ciudadanos. Tal y como se señala en el Preámbulo de la Ley, «[...] con la finalidad de que la casación no se convierta en una tercera instancia, sino que cumpla estrictamente su función nomofiláctica, se diseña un mecanismo de admisión de los recursos basado en la descripción de los supuestos en los que un asunto podrá acceder al Tribunal Supremo por concurrir un interés casacional [...]». Es por tanto carga del recurrente argumentar de forma suficiente las razones por las cuales concurre el interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, sin que la mera invocación de los supuestos previstos en la norma satisfaga dicha necesidad.
Junto a la invocación por parte de la representación procesal de Cirsa Interactive Corporation S.L. del artículo 88.2.g ) y f) de la LJCA , en los escritos de preparación se invocan los apartados c ) y e) del artículo 88.3 de la LJCA , el primero por ambas partes y el segundo únicamente por la Generalidad de Cataluña, para razonar la concurrencia del interés casacional. Centrándonos en estos últimos, conviene aclarar que la presunción recogida en los meritados preceptos no es absoluta, pues el propio artículo 88.3, in fine , permite inadmitir (mediante «auto motivado») los recursos inicialmente beneficiados por la misma cuando este Tribunal Supremo «aprecie que el asunto carece manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia» Con relación a este inciso procede recordar lo siguiente:
-
) Por tal «asunto» ha de entenderse no tanto el tema litigioso de la instancia, globalmente considerado, sino más bien el que la propia parte recurrente plantea en su escrito de preparación, pues es a éste al que se refiere al fin y al cabo el juicio sobre el interés casacional que justifica la admisión del recurso; y
-
) La inclusión del adverbio «manifiestamente» implica que la carencia de interés ha de ser claramente apreciable sin necesidad de complejos razonamientos o profundos estudios del tema litigioso (así se caracterizó por la jurisprudencia constante esta locución al hilo del antiguo artículo 93.2.d) LJCA en su inicial redacción, que configuraba como causa de inadmisión del recurso de casación la consistente en carecer manifiestamente de fundamento el recurso.
Pues bien, aplicando estas premisas al asunto del caso, y siguiendo el criterio expresado en el reciente auto de esta Sección, de 25 de junio de 2018 (recurso 2408/2018 ), mediante el que se inadmitió a trámite el recurso de casación preparado contra la sentencia de la misma Sala y Sección del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de fecha 15 de diciembre de 2017 , antecedente de la que aquí se cuestiona, como ya hemos referido, hemos de concluir que ambos recursos deben tildarse de manifiestamente carentes de interés casacional, y ello por cuanto ambas recurrentes fundan su preparación del recurso de casación en torno al cuestionamiento por parte de la sentencia recurrida del carácter de lotería del Binjocs, por lo que, en definitiva, únicamente atacan los razonamientos de uno de los motivos en los que se basó la declaración de nulidad del decreto impugnado, que sostenían que no resulta conforme a derecho la reserva exclusiva de la gestión de la modalidad de juego denominada "Binjocs" al operador público, por suponer una ampliación del ámbito objetivo del monopolio no recogida en norma con rango de ley y por falta de encaje en el ámbito de la reserva predefinida, limitada al juego de la lotería, sin que resulte justificado en este caso la restricción de la concurrencia de los operadores privados.
Pero los escritos de preparación del recurso de casación no hacen mención alguna al otro motivo que, a juicio de la sentencia, conlleva la nulidad del decreto, cual es la infracción de los artículos 61 y siguientes de la Ley del Parlament 26/2010 , al considerar que las memorias elaboradas en la tramitación del Decreto 97/2014 no se refieren en ningún caso a la necesidad de ampliación del ámbito objetivo de la reserva exclusiva establecida en el artículo 5.2 del RD 240/2004 , sin que tampoco conste que se haya preparado recurso de casación por infracción del derecho autonómico para combatir el pronunciamiento de la sentencia al respecto.
A mayor abundamiento, y sobre el carácter de lotería del Binjocs, las infracciones constitucionales y del derecho estatal invocadas por ambos recurrentes son meramente instrumentales, pues la normativa aplicada es autonómica -fundamentalmente, el Decreto 240/2004 y las Leyes 26/2010, 5/1986 y 15/1984-; por otra parte, la sentencia de esta Sala de 2 de junio de 2014 (casación 3627/2012 ) traía causa, en lo que aquí interesa, de la impugnación del decreto 99/2010, de 27 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la lotería denominada Binjocs, y el ámbito de conocimiento de dicha sentencia se ciñó exclusivamente al examen de la naturaleza del decreto recurrido como reglamento relativo a la sociedad de la información y, en consecuencia, al deber previo de comunicación a la Comisión Europea como mecanismo de control de la libertad de circulación en el mercado interior y la libre competencia; cuestiones éstas ajenas a lo resuelto por la sentencia objeto de este recurso de casación.
Procede, por tanto, declarar la inadmisión de los recursos y, de conformidad con lo previsto en el artículo 139.1, párrafo primero de la Ley de esta Jurisdicción , la inadmisión debe comportar la imposición de las costas a las partes recurrentes. La Sala considera procedente en este supuesto limitar hasta una cifra máxima de 500 euros la cantidad que, por todos los conceptos, cada una de las condenadas al pago de las costas ha de satisfacer a la parte recurrida.
Por lo expuesto,
La Sección de Admisión
Declarar la inadmisión de los recursos de casación preparados por las representaciones de Cirsa Interactive Corporation, S.L. y de la Generalidad de Cataluña contra la sentencia de 7 de febrero de 2018, dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección Quinta, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el recurso n.º 354/2014 , con imposición de costas a las partes recurrentes en los términos señalados en el último fundamento jurídico de la presente resolución.
Así lo acuerdan y firman.
D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez Dª. Celsa Pico Lorenzo
D. Emilio Frias Ponce D. Jose Antonio Montero Fernandez
D. Jose Maria del Riego Valledor Dª.Ines Huerta Garicano
