ATS, 11 de Julio de 2018
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2018:7888A |
| Número de Recurso | 1186/2016 |
| Procedimiento | Civil |
| Fecha de Resolución | 11 de Julio de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
AUTO
Fecha del auto: 11/07/2018
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 1186 / 2016
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Procedencia: AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 4 DE ALICANTE
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu
Transcrito por: AAH/rf
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 1186/2016
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
AUTO
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
D.ª M.ª Angeles Parra Lucan
En Madrid, a 11 de julio de 2018.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan.
La representación procesal de la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. interpuso los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 20 de enero de 2016, por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Cuarta, en el recurso de apelación n.º 440/2015 dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 1505/2013 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Alicante.
Remitidas las actuaciones a esta Sala Primera del Tribunal Supremo, se han personado el procurador D. Esteban Jabardo Margareto, en nombre y representación de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., como parte recurrente, y el procurador D. Ignacio Argos Linares, en nombre y representación de la entidad Olano Valencia, S.L., como parte recurrida.
En cumplimiento de los arts. 483.3 y 473.2.II LEC se acordó poner de manifiesto a las partes recurrente y recurrida personadas ante esta sala la posible concurrencia de causas de inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal y de los motivos primero, segundo y tercero del recurso de casación, que consta notificada.
La representación procesal del banco recurrente ha expuesto las razones por las que entiende que los recursos deben ser íntegramente admitidos.
La representación procesal de la mercantil recurrida ha expuesto su conformidad con la existencia de las causas de inadmisión cuya posible concurrencia fue puesta de manifiesto por esta sala.
La sentencia contra la que se han interpuesto los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, formulados de forma conjunta por la misma parte litigante, se ha dictado, en segunda instancia, en un juicio seguido por razón de la cuantía, en la que esta excede de 600.000 euros, en la que se solicitó la nulidad por error vicio de un swap, suscrito el 12 de marzo de 2007 y de un swap implícito, suscrito el 9 de marzo de 2007, incorporado como un derivado financiero implícito a un préstamo hipotecario. Esta sentencia es recurrible, por tanto, en casación al amparo del art. 477.2.2.º LEC , y a través del recurso extraordinario por infracción procesal en virtud de la d. final 16.ª LEC , por lo que, de acuerdo con lo establecido en la indicada d. final 16ª.1.6ª LEC -que, aun previsto para la fase de decisión de los recursos, contempla un orden adecuado a la naturaleza del recurso extraordinario procesal- se procederá primero al examen de admisibilidad de este recurso para analizar después el recurso de casación.
El recurso extraordinario por infracción procesal se articula a través de dos motivos, formulados al amparo del art. 469.1.4.º LEC por vulneración del derecho de tutela efectiva reconocido en el art. 24 CE en su vertiente relativa al deber de motivación de las resoluciones judiciales, por -en el motivo primero- incurrir la sentencia recurrida en una motivación arbitraria y con errores patentes con relevancia constitucional, y -en el motivo segundo- por carecer de motivación en cuanto a la determinación y cuantificación de las consecuencias de la declaración de nulidad del derivado implícito.
Ambos motivos incurren en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 473.2.2º LEC ), pues lo que el banco recurrente plantea son cuestiones sustantivas ajenas al deber de motivación de la sentencia.
La sentencia recurrida cumple el deber de motivación; como ha recordado esta Sala en la STS n.º 571/2016, de 9 de junio, rec. 508/2015 :
[C]on carácter general, esta Sala tiene declarado que la motivación, como derecho incluido en el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 CE , es un requisito de la sentencia que exige que se haga saber a las partes o se exterioricen cuáles son las razones que conducen al fallo de una resolución, con independencia de su acierto y su extensión, de forma que este razonamiento pueda someterse a control a través de los correspondientes recursos. Por esta razón, la denuncia por falta de motivación no puede confundirse con una mera discrepancia con las conclusiones que obtiene una sentencia. Estas conclusiones podrán ser revisadas en el marco del recurso de casación, si la falta de acierto que se pretende denunciar se refiere a la valoración jurídica los hechos y a la aplicación de una determinada norma sustantiva o, de forma muy restrictiva, a través del error en la valoración probatoria cuando la disconformidad se refiere a la formación del juicio fáctico. De esta forma, sólo una motivación ilógica o arbitraria, porque en la sentencia no expresen o no se entiendan las razones por las que sientan las conclusiones del litigio o su fallo, podría ser revisada a través de este recurso
.
La naturaleza del derivado implícito, si es o no una permuta de tipos de interés y si debe o no suponer en caso de nulidad una compensación indemnizatoria calculada sobre cuotas pagadas son temas de índole sustantiva; la circunstancia de que el banco recurrente discrepe del enjuiciamiento efectuado por la sentencia recurrida de la petición de nulidad del swap implícito no convierte en errónea ni arbitraria la motivación de la sentencia.
Por otra parte, la motivación supone la exigencia de expresar los criterios esenciales de la decisión, o, lo que es lo mismo, su ratio decidendi [razón decisoria] ( SSTC, entre otras, 119/2003, de 16 de junio ; 75/2005, de 4 de abril ; 60/2008, de 26 de mayo ), no impone una respuesta pormenorizada a cada una de las alegaciones de la parte ( STS de 26 de octubre de 2016, rec. 3111/2013 ), ni tiene como finalidad ineludible la de persuadir a la parte condenada de la falta de fundamento de su posición en el proceso, por lo que no debe confundirse la discrepancia con los razonamientos de la sentencia con la falta de expresión de los mismos ( STS de 31 de enero de 2007, RC n.º 937/2000 ).
La sentencia recurrida permite conocer la razón de su fallo y fija el importe de la condena en la cantidad reclamada en la demanda (que fue cuantificada de acuerdo con el informe pericial aportado con la demanda; página 28 de la demanda), de manera que el banco recurrente no puede alegar indefensión alguna derivada de defectos de motivación de la sentencia.
No pueden, por tanto, tenerse en consideración las alegaciones efectuadas en el trámite de audiencia previo a esta resolución. En consecuencia, debe inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal, con imposición de costas al recurrente, que perderá el depósito constituido.
En el recurso de casación se plantean cuatro motivos. En lo que interesa para esta resolución, en los motivos primero, segundo y tercero, se suscitan las siguientes cuestiones: i) en el motivo primero, planteado en relación con la existencia de error vicio en la contratación del swap explícito, se denuncia la infracción del art. 1266 CC ; la tesis del banco recurrente es que «de la prueba practicada se colige que NO existe tal error esencial y que, ni mucho menos, en caso de existir pudiera calificarse el mismo como excusable»; también se subraya en el desarrollo del motivo que «no será [el error] esencial cuando derive de acontecimientos acaecidos con posterioridad a la celebración del contrato que no contradigan la regla establecida contractualmente». ii) en el motivo segundo se denuncia la infracción del art. 1301 CC , sobre la caducidad de la acción, y, subrayando que es apreciable de oficio, se plantea que «no contiene la sentencia recurrida ninguna consideración sobre el dies a quo partir del cual pudo ser ejercitada [la acción] para computar el plazo de 4 años»; además, se invoca la doctrina contenida en la STS núm. 769/2014 de 12 de enero , que, según alega, supondría la caducidad del swap explícito; iii) en el motivo tercero, planteado en relación con la existencia de error vicio en la contratación del swap implícito, se denuncia la infracción del art. 1266 CC ; la tesis del banco recurrente es que «de la prueba practicada se colige que NO existe tal error esencial y que, ni mucho menos, en caso de existir pudiera calificarse el mismo como excusable».
Así planteados estos motivos, concurre en todos ellos la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, prevista en el art. 483.2.4.º LEC .
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En los motivos primero y tercero, porque los temas suscitados pasan por la alteración de la base fáctica de la sentencia, imposible en el recurso de casación. Según la sentencia recurrida estamos ante un cliente minorista, sin experiencia inversora, al que se le ofrecieron los productos por el banco recurrente, sin entrega de folletos informativos, sin información sobre el riesgo ni sobre su cancelación, los correos no acreditan que se cumpliera el deber de informar al cliente y los testigos empleados del banco no han podido justificar la información que ofrecieron y se han limitado a declarar que el cliente era conocedor de los productos. Hechos que al no haber sido combatido a través del recurso extraordinario por infracción procesal debe permanecer en casación.
De manera que, siendo hechos acreditados que el banco no cumplió el deber de informar y que el cliente no supo el riesgo, la declaración de existencia de error vicio se ajusta plenamente a la doctrina jurisprudencial de esta sala y priva de fundamento a los motivos. No está de más recordar que esta sala ha fijado doctrina sobre la incidencia del incumplimiento del deber de información del banco al cliente no experto en la comercialización de productos financieros complejos en la STS n.º 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014, rec. 879/2012 , citada por los recurrentes, reiterada en las SSTS 384/2014 y 385/2014, ambas de 7 de julio, recs. 892/2012 y 1520/2012 , 387/2014 de 8 de julio, rec. 1256/2012 y 110/2015, de 26 de febrero, rec. 1548/2011 , y también en la más reciente STS 535/2015, de 15 de octubre de 2015, rec. 452/2012 , entre otras muchas, como las SSTS n.º 651/2015, de 20 de noviembre, rec. 147/2012 , y n.º 693/2015, de 4 de diciembre, rec. 2170/2012 , conforme a la cual, si bien el incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio, sí puede incidir en su apreciación, y la falta de cumplimiento por el banco o entidad financiera de la normativa en materia de información al cliente permite presumir que el cliente no experto no conoció el riesgo del contrato lo que determina la existencia de error esencial que, además, es excusable.
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Respecto a la cuestión alegada en el motivo segundo, la carencia de fundamento viene determinada porque difícilmente se puede vulnerar en la sentencia recurrida un precepto relativo a un tema jurídico sobre el que no se ha pronunciado; si el banco recurrente consideraba que la sentencia de segunda instancia debía examinar la posible caducidad de la acción de nulidad del swap explícito, así debió plantearlo solicitando el correspondiente complemento de la sentencia al amparo del art. 215 LEC .
Por otra parte, como se dijo en el ATS de 14 de junio de 2017, res. 1026/2015 , la circunstancia de que los tribunales puedan apreciar de oficio determinadas excepciones no excusa a la parte de la carga de alegarlas, para someter sus tesis y elementos fácticos en que se apoyen a la debida contradicción. Al margen de las facultades de oficio que puedan tener los tribunales, si el banco recurrente consideraba que la acción de nulidad de alguno de los contratos estaba caducada así debió sostenerlo también en la segunda instancia, y no consentir la declaración desestimatoria al respecto de la sentencia de primera instancia para, después, volver alegarlo en casación.
Finalmente, en todo caso, conviene añadir que la tesis del banco recurrente no se ve favorecida por la doctrina de esta sala, fijada en STS de pleno, núm 89/2018, de 19 de febrero ), a la que se ajusta -en lo esencial- la desestimación de la caducidad que declaró la sentencia de primera instancia, ya que el swap explícito al que se refiere el motivo permanecía vigente en el momento de formulación de la demanda.
Cuanto se ha expuesto impide tener en consideración las alegaciones efectuadas por el banco recurrente en el trámite de audiencia previo a esta resolución.
Procede la admisión del recurso de casación, en cuanto a la cuestión planteada en el motivo cuarto, al no advertirse en esta fase causa legal de inadmisión.
Admitido el recurso de casación, en cuanto a la cuestión planteada en el motivo cuarto, de conformidad con el art. 485 LEC la parte recurrida podrá formalizar su oposición al recurso, solo respecto al indicado motivo, por escrito, en el plazo de veinte días desde la notificación de este auto, durante los cuales estarán de manifiesto las actuaciones en la Secretaría correspondiente.
De conformidad con lo previsto en el artículo 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso alguno por así establecerlo los artículos 483.5 y 473.3 LEC .
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación procesal de la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 20 de enero de 2016, por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Cuarta, en el recurso de apelación n.º 440/2015 dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 1505/2013 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Alicante, con imposición de sus costas al banco recurrente y pérdida del depósito constituido.
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) Inadmitir los motivos primero, segundo y tercero, del recurso de casación formulado por la indicada parte litigante contra la mencionada sentencia.
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º) Admitir el indicado recurso de casación respecto a la cuestión planteada en el motivo cuarto del escrito de interposición.
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) Abrir el plazo de veinte días, a contar desde la notificación de este auto, para que la parte recurrida formalice por escrito su oposición al recurso, solo en cuanto al motivo cuarto admitido. Durante este plazo las actuaciones estarán de manifiesto en la secretaría.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
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ATS, 24 de Abril de 2019
...la doctrina de la sala que impide su recurso (pues le ha sido aplicada en recursos precedentes en los que ha sido parte; AATS de 11 de julio de 2018, rec. 1186/2016 , y 31 de octubre de 2018, rec. 2212/2016 )- esperó a la providencia en la que esta sala puso de manifiesto la causa de inadmi......
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ATS, 27 de Mayo de 2020
...la doctrina de la sala que impide su recurso (pues le ha sido aplicada en recursos precedentes en los que ha sido parte; AATS de 11 de julio de 2018, rec. 1186/2016, y 31 de octubre de 2018, rec. 2212/2016, 24 de abril de 2019, rec. 944/2017)- esperó a la providencia en la que esta sala pus......