ATS, 5 de Julio de 2018
| Ponente | ROSA MARIA VIROLES PIÑOL |
| ECLI | ES:TS:2018:7941A |
| Número de Recurso | 4544/2017 |
| Procedimiento | Social |
| Fecha de Resolución | 5 de Julio de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 05/07/2018
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 4544/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª Rosa María Virolés Piñol
Procedencia: T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
Transcrito por: AML / V
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 4544/2017
Ponente: Excma. Sra. D.ª Rosa María Virolés Piñol
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmo. Sr. y Excmas. Sras.
Dª. Rosa María Virolés Piñol
D. Angel Blasco Pellicer
Dª. Maria Luz Garcia Paredes
En Madrid, a 5 de julio de 2018.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Rosa María Virolés Piñol.
Por el Juzgado de lo Social Nº 23 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 29 de noviembre de 2016 , en el procedimiento nº 781/16 seguido a instancia de D.ª Almudena contra Clece SA, sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 20 de septiembre de 2017 , que estimaba en parte el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba parcialmente la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 28 de noviembre de 2017 se formalizó por el letrado del ICAM D. Gabriel Arqueros Martín en nombre y representación de Clece SA, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 10 de mayo de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
La cuestión planteada se centra en decidir si el despido de la trabajadora por causas objetivas (ineptitud sobrevenida) es procedente, teniendo en consideración que fue despedida el 08/07/2016 por ineptitud sobrevenida, "que le impide por completo la realización de las principales funciones inherentes a su puesto de trabajo como auxiliar de ayuda a domicilio". La trabajadora demandante prestaba servicios para CLECE SA desde el 21/10/1999, con la categoría profesional señalada, consistiendo sus funciones en la realización de tareas generales de atención al hogar (limpieza de vivienda, compras domésticas, cocinado, lavado a máquina, etc) y trabajos de atención personal al usuario (aseo personal, ayuda o apoyo a la movilidad en casa, acompañamiento al médico, etc).
La actora causó baja por incapacidad temporal derivada de contingencia comunes desde el 05/01/2015 a 17/05/2016, fecha en que reunido el EVI se propuso emitir alta médica con dictamen propuesta que señalaba "Tendinosis sin rotura se derecho (RM hombro derecho). Espondilodiscopatía degenerativa (RM cervical-C lumbar), sin limitaciones orgánicas ni funcionales. El 17/06/2016 la trabajadora fue citada por el servicio de prevención FREMAP para un reconocimiento de "retorno a trabajo" que declaró a la actora no apta, constando que la empresa demandada cuenta con una plantilla de unos 2.500 auxiliares de ayuda a domicilio y asimismo, que adapta el puesto de trabajo a las trabajadoras están embarazadas, y que tiene reubicados en puestos de trabajo de oficina o call center a trabajadores que se encuentran en condiciones similares a la actora.
La sentencia de instancia estimó la demanda y declaró el despido improcedente, y la de suplicación ahora impugnada de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 20 de septiembre de 2017 (R. 233/2017) confirma dicha resolución por considerar que la trabajadora seguía siendo apta para realizar el trabajo que venía desempeñando, al no padecer menoscabos funcionales significativos, con lo que no existe la ineptitud sobrevenida, no habiendo realizado por otra parte el más mínimo esfuerzo para adaptar el puesto de trabajo antes de acudir al despido ni acreditado tampoco la imposibilidad de hacerlo.
Recurre la empresa en casación para la unificación de doctrina insistiendo en la procedencia del despido, y citando de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de 15 de marzo de 2017 (R. 40/2016 ), que declara procedente el despido por ineptitud sobrevenida de un trabajador, que prestaba servicios para la demandada (Hipercor, SA) con la categoría profesional de reponedor. El 16/08/2013 inició un proceso de incapacidad temporal derivada de enfermedad común, siendo intervenido en diciembre de hernia discal L4-L5. Una RNM de agosto de 2014 es informada de pequeña escoliosis dorso lumbar, cambios postquirúrgicos L4-L5 con hernia de pequeño-moderado tamaño y fibrosis postquirúrgica periférica, encontrándose a la fecha del juicio en lista de espera en neurocirugía pendiente de nueva intervención quirúrgica con dos opciones o reintervención sobre la hernia o reintervención más artrodesis lumbar L4-L5, con el objetivo de evitar una nueva recidiva herniaria.
Tras recibir el alta médica, el actor solicitó vacaciones reglamentarias que le fueron concedidas para el periodo del 22 de junio al 2 de julio de 2015. El médico especialista en medicina del trabajo emitió informe el 02/07/2013 de aptitud laboral del actor en el que indicaba que no era apto para el trabajo al no poder realizar las siguientes tareas: bipedestación durante periodos prolongados. Sedestación prolongada. Manejo manual de cargas con esfuerzo de empuje, tracción o manipulación. Movimientos frecuentes y/o sostenidos de genuflexión (postura de rodillas). Movimientos o postura forzada de extensión, torsión o flexión de columna lumbar.
La empresa despidió al actor el día 03/07/2013 por ineptitud sobrevenida sobre la base de lo acontecido, del informe médico, de la evaluación de riesgos de su puesto de trabajo, que determina las tareas que corresponden a su puesto de trabajo y de la imposibilidad de asignarle tareas que pueda ejecutar. El relato fáctico da cuenta de las que no puede realizar de acuerdo con el citado informe médico y de las que corresponden a su puesto, conforme a la evaluación de riesgos del mismo. Consta igualmente que el trabajador se encuentra en lista de espera para una nueva intervención quirúrgica.
La sala de suplicación confirma la procedencia del despido sobre la base, en lo que a efectos casacionales interesa, de tres razones. La primera es que la relación entre las tareas que no puede hacer y las asignadas a su puesto de trabajo evidencian, a su juicio, la imposibilidad de la prestación. La segunda es que aunque su situación no es permanente por seguir en lista de espera, la operación quirúrgica que se le propone no le permitirá recuperar su capacidad; y la tercera es que no hay norma que exija a la empresa ofrecer al trabajador un puesto de trabajo acorde con sus limitaciones funcionales.
Lo expuesto evidencia que la contradicción no puede ser apreciada porque, de acuerdo con el art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), dicho presupuesto requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de decisiones judiciales pese a ser los hechos, las pretensiones y los fundamentos de las mismas sustancialmente iguales (por todas, SSTS 5-4-17, Rec. 502/16 , 20-7-17 Rec 3358/15 , 26-9-17 Recs 2655/15 , 2905/15 y 272/2016 , 28-9-17 Rec 3017/15 , 4-10-17 Rec 3404/15 , 10-10- 17 Rec 2040/14 ).
Así los supuestos son distintos, tanto más cuanto que la categoría profesional, las funciones realizadas y las enfermedades padecidas por los actores son en cada caso distintas, constando en la sentencia de contraste las diversas tareas que el actor no podía realizar, cosa que no sucede en la recurrida donde la actora es dada de alta sin limitaciones orgánicas ni funcionales significativas, debiendo igualmente destacar que en la sentencia de contraste el actor se encontraba en lista de espera para ser nuevamente intervenido de una hernia más artrodesis lumbar L4 y L5, que le dejaría impedido para la realización de tareas de esfuerzo, y eso tampoco sucede en la recurrida. Por otra parte, en esta última resolución consta que la empresa tiene reubicados a trabajadores en condiciones similares a la actora, en trabajos de oficina y call center, mientras que en la de contraste tal dato tampoco consta.
En consecuencia, vistas las alegaciones de la parte recurrente, y de conformidad con lo establecido en los artículos 219.1 , 225.3.4 y 5 y 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, con imposición de costas a la recurrente, y pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda, de acuerdo con la sentencia de suplicación.
LA SALA ACUERDA : Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado del ICAM D. Gabriel Arqueros Martín, en nombre y representación de Clece SA contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 20 de septiembre de 2017, en el recurso de suplicación número 233/17 , interpuesto por Clece SA, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 23 de los de Madrid de fecha 29 de noviembre de 2016 , en el procedimiento nº 781/16 seguido a instancia de D.ª Almudena contra Clece SA, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la recurrente, y pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
