STS 322/2018, 29 de Junio de 2018

La Audiencia Nacional Servicio Común de Ejecutorias Penales, Sección Tercera en el expediente NUM000 contra Augusto , país Venezuela por delito contra la salud pública, dictó auto en fecha 8 de enero de 2018 , con los siguientes antecedentes de hecho:

Primero.- El 21 de marzo de 2014 fue entregado por Venezuela a España el nacional español Augusto a efectos de cumplimiento de la pena de quince años de prisión, impuesta en sentencia de 25 de enero de 2011 del Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado de Vargas, como autor de un delito de transporte ilícito de sustancias estupefacientes ( art.149 de la Ley Orgánica de Drogas ), ello al amparo del Convenio entre el Reino de España y la República de Venezuela sobre ejecución de sentencias penales de 17 de octubre de 1994 , en vigor desde el 18 de diciembre de 1995.

Segundo.- La representación procesal de dicho penado presentó escrito solicitando que la pena de quince años fuera adaptada a la de seis por ser la imponible conforme a los arts. 368 y 369.1.5° del Código Penal de 1995 actualmente vigente, petición fundamentada en la notoria desproporción de ambas penas mínimas

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La Audiencia Nacional dictó el siguiente pronunciamiento en el referido auto:

No ha lugar a revisar la condena de quince años impuesta por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado de Vargas, Venezuela, a Augusto .

Así por este nuestro Auto, contra el cabe formular recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo anunciándolo en el pago de cinco días desde su notificación, lo acuerdan los Ilmos. Sres. Magistrados anotados al margen

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Notificado el auto a las partes, se preparó recurso de casación por Augusto que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: PRIMERO y ÚNICO.- Por vulneración de precepto constitucional del artículo 24.1 de la Constitución Española , derecho a la tutela judicial efectiva, en relación con el derecho a la libertad personal, art. 17.1 de la Constitución Española , residenciado en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Instruido el Ministerio Fiscal impugnó todos y cada uno de los motivos; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 14 de junio de 2018.

1. En el único motivo del recurso denuncia la defensa, con sustento procesal en el art. 852 de la LECrim , la vulneración del artículo 24.1 de la Constitución Española , derecho a la tutela judicial efectiva, en relación con el derecho a la libertad personal, art. 17.1 de la Constitución .

La Sala ha denegado la adaptación de la pena impuesta en Venezuela al ciudadano español Augusto a la pena que se le habría impuesto, por los mismos hechos, en España, conforme a la normativa penal en la fecha en que se interesa la adaptación, a pesar de que las penas impuestas en Venezuela son incompatibles con nuestro sistema jurídico.

Señala la parte recurrente que, al resultar incompatible la pena impuesta en Venezuela con el ordenamiento jurídico español, procede su revisión y adaptación a la normativa penal aplicable en la fecha de los hechos. La pena que se ha impuesto al ahora recurrente es notablemente más elevada que la que se le hubiera impuesto en España por los mismos hechos, resultando desproporcionada por excesiva.

Alega igualmente el penado que para la valoración de la petición de adaptación es importante resaltar que los hechos por los que ha sido condenado en la sentencia dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de lo Penal en Funciones de Juicio del Circuito Judicial del Estado de Vargas, en fecha 25 de enero de 2011 , consistieron en un transporte ilícito de cocaína, previsto y penado en el artículo 149 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, delito por el que se le impuso una pena de 15 años de prisión. En el momento de la detención, el 20 de octubre de 2010, portaba en el Aeropuerto Internacional de Maiquetía Simón Bolívar (Venezuela) 3.780 kilogramos de cocaína, de una riqueza en cocaína base del 68,32%, por lo que la horquilla de pena que podía ser impuesta sería de entre quince y veinticinco años de prisión, como señala el propio precepto del ordenamiento jurídico venezolano, según se reseña en la sentencia de la República Bolivariana de Venezuela. No obstante, como consta en la resolución de ese país, el tribunal sentenciador, debido a que el Sr. Augusto admitió los hechos que se le imputaban, le impuso la pena mínima, conforme al art. 376 del Código orgánico procesal penal venezolano.

La referida conducta delictiva tendría asignada en España, según el art. 369.1.5º del CP , una pena de 6 a 9 años de prisión, por lo que la pena mínima sería en este país de 6 años de prisión.

También advierte la defensa que el convenio entre el Reino de España y la República de Venezuela sobre ejecución de sentencias penales, de 17 de abril de 1994 y vigente actualmente, en su art. 9 señala lo siguiente:

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1. El penado continuará cumpliendo en el Estado receptor la pena o medida de seguridad impuesta en el Estado trasladante, de acuerdo con el ordenamiento jurídico del Estado receptor, sin necesidad de exequátur. En ningún caso puede modificarse, por su naturaleza o por su duración, la pena o medida de seguridad privativa de libertad pronunciada por el Estado trasladante.

2. Bajo ninguna circunstancia la condena impuesta en el Estado trasladante podrá agravarse en el Estado receptor.

3. Cada una de las Partes procurará tomar las medidas legislativas necesarias y los procedimientos administrativos adecuados para que las condenas impuestas surtan efectos en sus respectivos territorios

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Refiere la defensa a continuación la Decisión Marco 2008/909/JAI, del Consejo de la Unión Europea, de 27 de noviembre de 2008, relativa a la aplicación del principio de reconocimiento mutuo de sentencias en materia penal, que dispone en su art. 8, apartado 2 , lo siguiente:

En caso de que la condena, por su duración, sea incompatible con la legislación del Estado de ejecución, la autoridad competente del Estado de ejecución podrá tomar la decisión de adaptar la condena únicamente cuando supere la pena máxima contemplada por su legislación nacional para delitos del mismo tipo. La duración de la condena adaptada no podrá ser inferior a la pena máxima contemplada por la legislación del Estado de ejecución para delitos del mismo tipo

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Además, la misma Decisión Marco recoge lo siguiente:

Adaptación de la condena. 1 En el caso de que la duración de la condena impuesta en la resolución sea incompatible con la legislación española vigente en el momento en el que se solicita el reconocimiento de la resolución por superar el límite de la pena máxima prevista para ese delito, el Juez Central de lo Penal podrá adaptar la condena. La adaptación consistirá en limitar la duración de la condena al máximo de lo previsto en la referida legislación para los delitos por los que el afectado fuera condenado

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Por lo tanto, la Decisión Marco, aplicable dentro del espacio de la Unión Europea, contempla en el supuesto de penas excesivas por razón de la cuantía la posibilidad de adaptarlas a las del Estado de ejecución, pero siempre que la pena impuesta por el Estado que dicta la condena resulte incompatible con la del Estado de cumplimiento y supere el límite máximo de su marco penal».

Cita también la defensa del penado el art. 10 del Convenio Europeo para el traslado de personas condenadas, según el cual:

1. En el caso de prosecución del cumplimiento, el Estado de cumplimiento quedará vinculado por la naturaleza jurídica y la duración de la sanción tal como resulten de la condena.

2. Sin embargo, si la naturaleza o la duración de dicha sanción fueren incompatibles con la legislación del Estado de cumplimiento o si la legislación de dicho Estado lo exigiere, el Estado de cumplimiento podrá adaptar, mediante resolución judicial o administrativa, dicha sanción a la pena o medida prevista por su propia ley para las infracciones de igual naturaleza. Dicha pena o medida corresponderá en la medida de lo posible, en cuanto a su naturaleza, a la impuesta por la condena que haya de cumplir. No podrá agravar por su naturaleza o por su duración la sanción impuesta en el Estado de condena ni exceder del máximo previsto por la ley del Estado de cumplimiento

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Igualmente recoge el recurrente en su escrito de impugnación el art. 83.1 de la Ley 23/2014, de 20 de noviembre , de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea: "En el caso de que la duración de la condena impuesta en la resolución sea incompatible con la legislación española vigente en el momento en el que se solicita el reconocimiento de la resolución por superar el límite de la pena máxima prevista para ese delito, el Juez Central de lo Penal podrá adaptar la condena. La adaptación consistirá en limitar la duración de la condena al máximo de lo previsto en la referida legislación para los delitos por los que el afectado fuera condenado".

2. Y con respecto a la jurisprudencia de esta Sala, figuran consignadas en el procedimiento las sentencias núm. 820/2013, de 17 de octubre ; 774/2014, de 11 de noviembre ; 315/2015 de 28 mayo ; 47/2018, de 29 de enero ; y 71/2018, de 8 de febrero .

En la sentencia de esta Sala 820/2013 , de 17 de octubre , al referirnos a la ejecución en España de una sentencia dictada en EE UU (Tribunal del Distrito Central de Pensilvania) contra un ciudadano español por un delito de pornografía infantil, a la hora de interpretar el art. 10 del Convenio suscrito en Estrasburgo en el año 1983, con el fin de determinar con carácter previo cuál es la interpretación que puede dársele a las cláusulas de excepción que se recogen en el apartado segundo. Y en concreto se examinó la cuestión relativa a la interpretación del alcance del concepto de compatibilidad centrado en la naturaleza y duración de las penas establecidas en ambos países: el Estado de condena (EE UU, Pensilvania) y el Estado de ejecución o cumplimiento (España).

Después de consignar algunos datos concretos relacionados con los efectos y consecuencias de los sistemas de repercusión y de reconversión aplicables para ejecutar las penas, se dijo que el filtro judicial con que se ha de operar para establecer una posible incompatibilidad de la pena con nuestro ordenamiento jurídico ha de aplicarse ponderando el principio de proporcionalidad con arreglo a los principios elementales de justicia inherentes a la dignidad de la persona y al Estado de Derecho, atendiendo a la relevancia del bien jurídico que se protege y a la idoneidad y necesidad de la pena para tutelarlo, según tiene establecido el Tribunal Constitucional ( SSTC 55/1996 y 136/1999 ).

Se añadió más adelante que la incompatibilidad de una sentencia extranjera con nuestro sistema jurídico en el ámbito de la duración de una pena ha de acogerse sólo en aquellos casos en que la diferencia cuantitativa de la pena sea notablemente elevada, de modo que la haga sustancialmente dispar, hipótesis que ha de analizarse y fijarse en cada caso, atendiendo para ello al bien jurídico tutelado, a la gravedad de su menoscabo y a la cuantía punitiva impuesta en la sentencia que se ejecuta.

Y se precisó que cuando las penas privativas de libertad del Estado de condena rebasaran de forma claramente ostensible la cuantía punitiva que se establece en nuestro sistema penal, ha de estarse a cada caso concreto para ponderar si el cumplimiento de una pena sobrepasa de forma muy desmesurada el marco punitivo señalado en nuestro Código Penal, sin que, en principio, quepa fijar cuantías concretas, aunque todo indica que, por ejemplo, una pena que supere el doble de la fijada en el Código del país de cumplimiento ha de entenderse que es muy probable que colisione con el principio de proporcionalidad que acoge un sistema penal.

Unas líneas generales similares se pautaron en la sentencia 315/2015 , de 28 mayo , en la que se trataba de ejecutar en España varias penas por diferentes delitos, uno de ellos de homicidio, impuestas en Portugal a un ciudadano español. Esta Sala acabó considerando que es el contenido del Convenio del Consejo de Europa el que resulta de aplicación y determina la desestimación del recurso; pues no debemos estar ante una limitación estricta de la pena que sería posible imponer conforme a nuestro ordenamiento, sino a evitar desmesuras en relación con el marco punitivo español; lo que no sucede en autos, donde ante un concurso con la multiplicidad de delitos que allí se contemplan, siendo uno de ellos un "homicidio cualificado", la pena de veinticuatro años y tres meses no puede calificarse de manifiestamente desproporcionada; tanto menos cuando los hechos objeto de condena permiten la calificación de asesinato, lo que determinaría una limitación de la pena de 25 años; superior por tanto a la impuesta en Portugal, de modo que no existe quebranto del artículo 76 CP ni de la norma específica aplicable al caso: el art. 10 del Convenio Europeo sobre Traslado de Personas Condenadas .

En la sentencia 71/2018 , de 8 de febrero , con motivo de ejecutar una condena impuesta a un ciudadano español que había sido condenado en Panamá a la pena de prisión de 10 años por el transporte ilícito de sustancias estupefacientes en cantidad de 2,32 Kg. de cocaína, al ser trasladado a España para la ejecución de la pena interesó la adaptación de dicha condena a la que correspondería en aplicación de los artículos 368 y 369 (cantidad de notoria importancia) del Código Penal español, con la ponderación -como lo hizo el Tribunal de la República de Panamá- de su buena conducta predelictual por no tener antecedentes penales y colaborar con la justicia, no mostrar resistencia en la detención, y esencialmente el hecho de declararse culpable, lo cual afirma, tiene correspondencia en el artículo 20 del Código Penal español, en su apartado 7°, conformando la atenuante analógica en relación al apartado 4° del mismo precepto, (la llamada confesión tardía).

Era de aplicación el Tratado bilateral entre el Reino de España y la República de Panamá sobre traslado de personas condenadas, firmado en Madrid el 20 de marzo de 1996, vigente a partir del 29 de junio de 1997, que en su artículo 11.2, referido a la ejecución de la condena, precisa la posición del Estado de cumplimiento: «Estará vinculado por la duración de la pena o medida de seguridad. Sin embargo, si la naturaleza o duración de la pena son incompatibles con la legislación del Estado de cumplimiento, éste podrá, por decisión judicial, adaptar esta condena a la pena o medida de seguridad prevista en su propia legislación para delitos de la misma naturaleza. Esta pena o medida de seguridad no puede agravar por su naturaleza o duración la establecida en el Estado de condena y exceder del máximo previsto por la Ley del Estado de cumplimiento». Por ende, la duración de la pena vincula al Estado de ejecución, salvo que la naturaleza o duración de la pena sean incompatibles con su normativa.

Por lo cual, resultaba obvio que no resultaba de aplicación la Ley 23/2014, de 20 de noviembre, de Reconocimiento Mutuo de las Resoluciones Penales de la Unión Europea, pues, obviamente, tenía que operarse con el texto del Tratado bilateral; aunque también son partes del Convenio del Consejo de Europa (STE nº 112) los Estados parte Panamá y España, si bien, en este caso, el art. 22.2 del Convenio faculta aplicar el Tratado bilateral, en lugar del Convenio.

En esa sentencia se dijo que ninguna incompatibilidad con nuestro ordenamiento, por razón de su naturaleza, integra la pena impuesta: ciento veinte meses de prisión, reza la parte dispositiva. Y tampoco se apreció incompatibilidad por razones de duración, pues desde criterios de proporcionalidad (aunque ciertamente cada día en prisión que sea legalmente evitable es inexcusable atender), en esa dimensión de nueve años, el exceso del marco penal en diez meses y quince días, quebranta dicho principio.

Por último, en la STS 47/2018, de 29 de enero también se examinó la aplicación del Tratado entre el Reino de España y la República de Panamá sobre Traslado de Personas Condenadas, firmado en Madrid el 20 de marzo de 1996 (BOE núm. 153 de 27 de junio de 1997) y del Instrumento de Ratificación del Convenio sobre Traslado de Personas Condenadas, hecho en Estrasburgo el 21 de marzo de 1983 (BOE núm. 138 de 10 de junio de 1985), con motivo de la ejecución en España de una sentencia condenatoria de una ciudadana española por comisión en Panamá de un delito de trata de personas.

Esta Sala argumentó en esa sentencia que la ultravigencia territorial de la pena originaria nace de la vinculación de los hechos probados proclamados por el Tribunal que acordó la condena y se proyecta sobre la duración de aquélla. Sólo con carácter excepcional puede promoverse un expediente de adaptación en los supuestos de incompatibilidad con la legislación del Estado. Sin embargo, esta Sala entiende que el análisis de esa incompatibilidad -en la naturaleza o duración de la pena o medida de seguridad- no autoriza a la formulación de un nuevo juicio de tipicidad por las autoridades judiciales del país de destino. En otro caso, estaríamos postulando la desnaturalización funcional del propio expediente de adaptación y nos apartaríamos de los principios que han informado el acuerdo bilateral entre ambos Estados. Dicho con otras palabras, el recurso que ahora analizamos no es un recurso contra la decisión de los Jueces panameños, sino contra la resolución dictada por la Audiencia Nacional en la ejecutoria en cuyo marco fue instada la adaptación de la pena.

Aún desde los postulados del recurrente, tampoco cabe configurar el marco penal de nuestro ordenamiento con la afirmación de la concurrencia de atenuantes como la confesión, sin concurrir el elemento cronológico para su estimación como ordinaria, ni de su relevancia en la investigación para su concurrencia como analógica. En ningún caso, incluso prescindiendo de la abstracta conminación punitiva establecida en la norma, para pasar a ponderar el juego de las circunstancias genéricas, el umbral comparativo sería inferior a los nueve años indicados. No media el exceso desproporcional que posibilitaría la adaptación de la condena.

1. Pues bien, una vez examinados algunos de los casos contemplados en nuestra jurisprudencia, y centrados en el caso concreto que plantea el penado Augusto , es cierto que se le ha impuesto la pena mínima de 15 años de prisión, cuando en España, por la comisión de los mismos hechos, se le hubiera impuesto una pena privativa de libertad mínima de 6 años, desproporción que es admitida en el auto recurrido que dictó la Sección Tercera de la Audiencia Nacional, en la que se afirma que: «en el supuesto aquí planteado no cabe por imperativo de la norma convencional una reducción por adaptación a nuestra legislación de la pena de quince años impuesta por la justicia venezolana, lo que no excluye dada la evidente desproporción existente entre la penas mínimas -quince y seis años-, que este Tribunal informe favorablemente cualquier petición de indulto que promoviera ante el Gobierno de la Nación el penado».

En vista de lo cual, alega la defensa del penado que el Sr. Augusto merece que, en aplicación del principio de proporcionalidad de la pena, se realice, con arreglo a nuestro sistema jurídico, una adecuación cuantitativa de la pena al marco legal en vigor en el momento en que se interesa la adaptación, toda vez que la pena impuesta es desproporcionada, excediendo del doble de la pena que se le hubiera impuesto en España, por lo cual solicita que se declare vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, art. 24.1, en relación con el derecho a la libertad , art. 17.1, ambos de la Constitución Española , y que se dicte una segunda sentencia en la que, dada la incompatibilidad de la sentencia dictada por las autoridades venezolanas con lo dispuesto en nuestro sistema jurídico, se proceda a la adaptación de la pena de prisión asignada al Sr. Augusto , toda vez que, supera el doble de la pena que se le hubiere impuesto en nuestro país.

2. Frente a las alegaciones de la defensa, es importante resaltar que toda la normativa jurídica europea que cita la parte en su escrito de recurso y que ha sido reseñada en el fundamento precedente de esta resolución, se trata de una regulación aplicable en la Unión Europea pero que no es extensible en este caso a Venezuela y España, debido a que ambos países tienen estipulado un Convenio entre el Reino de España y la República de Venezuela sobre ejecución de sentencias penales, firmado en Caracas el 17 de octubre de 1994.

En el art. 9 de ese convenio bilateral se dispone que:

1. El penado continuará cumpliendo en el Estado receptor la pena o medida de seguridad impuesta en el Estado trasladante, de acuerdo con el ordenamiento jurídico del Estado receptor, sin necesidad de exequátur. En ningún caso puede modificarse, por su naturaleza o por su duración, la pena o medida de seguridad privativa de libertad pronunciada por el Estado trasladante .

2. Bajo ninguna circunstancia la condena impuesta en el Estado trasladante podrá agravarse en el Estado receptor.

3. Cada una de las Partes procurará tomar las medidas legislativas necesarias y los procedimientos administrativos adecuados para que las condenas impuestas surtan efectos en sus respectivos territorios

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Y si bien tanto el Estado Español como el de Venezuela han suscrito el Convenio Europeo para Traslado de personas condenadas hecho en Estrasburgo el 21 de marzo de 1983, lo cierto es que el art. 22.2 dispone que: «Cuando dos o más Partes hayan concluido ya o concluyeren un acuerdo o un tratado sobre el traslado de condenados o cuando hayan establecido o establecieren de otra forma sus relaciones en ese dominio, tendrán la facultad de aplicar dicho acuerdo, tratado o arreglo en lugar del presente Convenio».

Por lo tanto, una vez que el Estado de Venezuela y el Estado Español se rigen en cuanto al régimen de traslado de presos para cumplimiento de condenas por un tratado específico que, a tenor de lo dispuesto en su art. 9, excluye el sistema de reconversión, es claro que no procede modificar la pena impuesta por el Tribunal venezolano por otra más adecuada al quantum punitivo del C. Penal Español.

Sólo cabe entonces que, tal como expresa el auto recurrido, el Tribunal de instancia, según anuncia en su resolución, proceda a solicitar un indulto parcial del Estado de condena o trasladante del preso, ajustándose a lo dispuesto en el art. 10 del Tratado bilateral. Pues en este precepto se dispone que el Estado trasladante o el Estado receptor, con consentimiento del trasladante, podrá conceder la amnistía, el indulto, la conmutación de la pena o medida de seguridad o adoptar cualquier decisión o medida legal que entrañe una reducción de la pena o medida de seguridad. Las solicitudes del Estado receptor serán fundadas y examinadas benévolamente por el Estado trasladante. Sólo el Estado trasladante podrá conocer del recurso o acción de revisión.

En consonancia con lo razonado en los apartados precedentes, se desestima el recurso de casación, imponiéndole a la parte recurrente las costas de esta instancia ( art. 901 de la LECr .).