ATS 847/2018, 24 de Mayo de 2018

Por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección Tercera), se dictó sentencia de 10 de octubre de 2017, en los autos del Rollo de Sala 95/2017 , dimanante del procedimiento abreviado 1011/2016, por la que se condena a Jose Pedro , como autor, criminalmente responsable, de un delito continuado de abuso sexual previsto en los artículos 183.1 º y 74 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo por el mismo tiempo, y a que indemnice a Marí Trini . en la cantidad de 2.000 euros, que devengará el interés legal correspondiente, incrementado en dos puntos y al pago de las costas procesales.

Así mismo, se le impone a Jose Pedro prohibición de aproximarse a menos de 300 metros a Marí Trini ., a su domicilio, lugar de estudios o cualquier otro frecuentado por la misma y de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de ocho años.

Contra la sentencia anteriormente citada, Jose Pedro , formuló recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, que dictó sentencia de 19 de diciembre de 2017, en el recurso de apelación número 63/2017 , desestimándolo en su integridad.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, Jose Pedro , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Ignacio Requejo Garcia de Mateo, formula recurso de casación con base en los siguientes motivos:

1. - Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 183.1 en relación con los artículos 181 , 182 , 183 , 184 y 74 del Código Penal .

2. - Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

3. - Como tercer motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es ponente de la presente resolución del Excelentísimo Señor Magistrado Don Manuel Marchena Gomez.

Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Aduce que no se ha practicado prueba de cargo bastante, sin que las declaraciones contradictorias de la menor y de su madre tengan consistencia bastante para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio , la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal . Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM . Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM , sensu contrario ). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. Se declaran como hechos probados, en síntesis, en el presente procedimiento, que el acusado Jose Pedro , quien convivía con su entonces pareja, Matilde . y con las hijas mellizas de ésta, Marí Trini . y Pura . en la CALLE000 de Valencia, en cuatro días distintos del mes de octubre de 2014, entró por la mañana en el cuarto donde dormía Marí Trini ., nacida en 2004, para despertarle y, mientras aquél creía que la niña estaba aún dormida, con la finalidad de satisfacer su propósito lúbrico, introdujo la mano debajo de la ropa interior de aquélla, tocándole en el exterior de la vagina y zona genital y parando cuando creyó que la niña se estaba despertando.

   El recurrente, en primer término, considera que no se ha practicado prueba de cargo bastante. Reproduce las mismas alegaciones que hiciera en apelación.

   La lectura de la sentencia de apelación conduce a una conclusión contraria. Como puso de manifiesto el Tribunal Superior de Justicia, la Audiencia tomó en consideración la declaración de la menor Marí Trini ., a la que dotó de credibilidad y veracidad.Como ponía de relieve el órgano de apelación, la Audiencia desechó las alegaciones de la defensa del recurrente, en orden a la existencia de causas de incredibilidad subjetiva, que carecían de todo fundamento.

   Por otra parte, la Sala de apelación observaba que la declaración de la menor había sido persistente, a lo largo de las diversas veces que había declarado durante el proceso, que el órgano de instancia había apreciado en su relato rasgos de afectación emocional y subrayaba, además, la incidencia de varios elementos corroboradores, como lo eran, en primer lugar, el testimonio de la madre de la menor, refiriendo el cambio de comportamiento y del estado de ánimo de su hija y su mal rendimiento escolar, a partir de la fecha del episodio denunciado y, en segundo lugar, la declaración del agente del Cuerpo Nacional de Policía, que examinó a la menor y que estimó que su relato era coherente y, desde luego, en absoluto inducido por de la madre, que permaneció, durante su práctica, callada.

   Frente a lo anterior, el Tribunal de apelación hacía constar la correcta valoración del documento aportado por la defensa del recurrente, pretendiendo acreditar que la fecha de los hechos no se encontraba en la vivienda donde tuvieron lugar. La Sala advertía que se trataba de un certificado de empadronamiento, de nulos efectos respecto a lo que se pretendía acreditar, esto es, la imposibilidad de que Jose Pedro se encontrase a la fecha de los hechos en el domicilio, en el que vivían Matilde y sus hijas.

   De todo lo anterior, se desprende, como lo ha apreciado el Tribunal Superior, la existencia de prueba de cargo bastante y la inexistencia de razonamientos valorativos que contradigan las reglas de la lógica o que resulten arbitrarios. Las alegaciones realizadas por la parte recurrente son reiteración de las formuladas, en su momento, en el recurso de apelación, sin que se aprecie en ellas relevancia casacional.

   Procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El recurrente alega, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de Ley, por error en la apreciación de la prueba.

1. Señala como documentos acreditativos del error la grabación de la declaración de la menor, de la madre de la menor y del acusado, y los documentos 1 a 5 de los aportados por el recurrente al acto del juicio oral, consistentes en su certificado de empadronamiento.

   Aduce que la declaración de Matilde , madre de la menor, fue extremadamente inconcreta, sin poder determinar las fechas en la que se produjeron los hechos, ni siquiera aproximadamente. Además, considera que no se daban corroboraciones objetivas de su versión de los hechos, y que la misma madre albergaba dudas al respecto de la veracidad de la declaración de su hija, así como que faltaba el informe psicológico que acreditase que se había producido daño psicológico o cualquier afectación emocional derivada de una vivencia traumática.

   Así mismo, alega que no se acreditaron ni los extraños comportamientos aducidos de Marí Trini ., ni el supuesto "bajón" de calificaciones ni su relación con los supuestos abusos. Mantiene que esos cambios de conducta se explican en un contexto de conflicto permanente con la madre tras la separación del recurrente.

   Sostiene que, con base en todo lo anterior, debe, cuando menos, surgir una duda razonable sobre la autoría de los hechos.

2. Respecto del motivo de casación por error en la apreciación de la prueba, la doctrina de esta Sala, (Cfr. SSTS. 936/2006 de 10.10 y 778/2007 de 9.10 ), viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos: 1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; 4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo (vid. por todas, STS 310/2017, de 3 de mayo ).

3. También en el presente motivo, el recurrente reitera las mismas alegaciones que hiciera en apelación.

   Como se ha hecho advertencia en el motivo anterior, el Tribunal de instancia contó con prueba de cargo bastante frente a la que no puede operar una nueva valoración de la grabación del acto de la vista oral ni las declaraciones de la propia menor ni de su madre, ni las del propio acusado. Se trata de prueba personal, cuya valoración le incumbe en exclusiva al órgano de instancia, debido a la posición privilegiada que goza a la hora de apreciar la prueba en su totalidad.

   Respecto al certificado de empadronamiento, costa en sentencia que el Tribunal Superior de Justicia consideró que había sido correctamente valorado por el órgano de instancia, en el sentido de que, de su contenido, nada resultaba que obstase a la veracidad o credibilidad de la declaración de la menor, pues, obviamente, el que en el certificado se indicase otro domicilio de Jose Pedro no era un obstáculo para que, de hecho, conviviese con Matilde y con sus hijas, en especial, habida cuenta de que era extremo admitido que, entre el acusado y aquélla, existía, al tiempo de los hechos, una relación sentimental.

   Por otra parte, el nexo causal entre los hechos denunciados y los problemas psicológicos y conductuales detectados a la menor habían quedado demostrados por las declaraciones de la madre, relativas al tratamiento que seguía Marí Trini . en el Instituto DIRECCION000 , en conexión con la referencia hecha en el Informe de Urgencias, en el que se hace constar como diagnóstico "la sospecha de abuso sexual" y se recomienda su valoración por el Servicio de Psicólogos de la zona.

   La valoración efectuada por el Tribunal Superior es correcta. La existencia de un certificado de empadronamiento que indicase un domicilio distinto de aquel al que tuvieron lugar los hechos, no impide al acusado encontrarse o residir en la vivienda, conjuntamente con su compañera sentimental Matilde .

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 183.1º en relación con los artículos 181 , 182 , 183 , 184 y 74 del Código Penal .

1. Argumenta, en primer lugar, que se han aplicado indebidamente los preceptos citados, al no concurrir el elemento sustancial, inacreditado, de que actuase con un ánimo libidinoso o con el propósito de obtener una satisfacción sexual.

   En segundo lugar, aduce que los hechos en todo caso se habían producido con anterioridad a la entrada en vigor de la reforma del Código Penal operada en el año 2015, aplicándose la legislación anterior, que establecía el límite de edad para prestar consentimiento las relaciones sexuales en los 13 años.

   Por último, considera que no concurren los elementos de la continuidad delictiva.

2. Esta Sala ha recordado, en reiteradas ocasiones, que la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , solamente permite verificar si el Tribunal de instancia ha interpretado y aplicado correctamente los preceptos pertinentes, pero siempre en relación con los hechos que, previamente, se han declarado probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes. La pretensión de tener en cuenta hechos que no han sido declarados probados o de prescindir de la narración fáctica que ha efectuado el Tribunal, conduce a la inadmisión del motivo, y ya en este trámite a su directa desestimación.( STS 297/2017, de 26 de abril )

3. Nuevamente, el recurrente reitera las alegaciones formuladas en apelación, excepto en la referente a la apreciación de la continuidad delictiva. La contestación dada por el Tribunal Superior resulta acertada.

   Es cierto que el órgano de apelación hacía constar que concurrían los elementos del artículo 183 del Código Penal porque Marí Trini . era menor de dieciséis años, cuando los hechos tuvieron lugar antes de la reforma introducida por la Ley Orgánica 1/2015, que elevó la edad de consentimiento en las relaciones sexuales de trece a dieciséis años, pero es evidente que esta cuestión carece de transcendencia y que era lógico remitirse a la nueva legislación porque era más beneficioso al acusado. Como quiera que sea, en el relato de hechos probados se indica que la menor Marí Trini ., hija de Matilde , a la sazón compañera sentimental del acusado, en el momento de suceder aquéllos, en octubre del año 2014, no tenía ni siquiera 10 años de edad, pues había nacido el NUM000 de 2004.

   En definitiva, cuando suceden los hechos, la menor contaba, indudablemente con menos de 13 años y, lógicamente, de dieciséis años. Por otra parte, el Tribunal Superior de Justicia consideró carente de todo fundamento estimar que el hecho declarado probado era una "muestra de afecto", exento de ánimo libidinoso. La respuesta y la valoración del Tribunal de apelación es totalmente correcta: se trata de actos de indudable contenido sexual, realizados, además, aprovechándose de que la menor dormía. Es evidente el dolo, anexo al claro sentido sexual de la acción declarada probada.

   Por otra parte, concurren los elementos propios de la continuidad delictiva, sin que sea factible su consideración conjunta, como pretende el recurrente, como unidad natural de acción. Existe una desconexión temporal entre los diferentes actos, que tanto pueden ser en días sucesivos como no, de forma que cada uno de ellos toma propia entidad. Como dice la sentencia de 15 de octubre de 2014 , recordando a su vez la de 25 de mayo de 2011 , la unidad natural de acción "existe cuando los diversos actos parciales responden a una única resolución volitiva y se encuentran tan vinculados en el tiempo y en el espacio que por un observador imparcial han de ser considerados como una unidad. Son acciones separables pero del mismo tipo y repetidas en un corto espacio de tiempo, en cuyo caso la lesión delictiva sólo experimenta una progresión cuantitativa dentro del mismo injusto unitario en respuesta a una también misma motivación".

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de lla Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En consecuencia, se dicta la siguiente: