ATS 840/2018, 17 de Mayo de 2018

Por la Sección 27ª de la Audiencia Provincial de Madrid, se dictó sentencia con fecha 18 de diciembre de 2017 , en los autos de Procedimiento Abreviado nº 1036/2017, tramitados por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 4 de Madrid, como Procedimiento Abreviado nº 814/2015, en cuya parte dispositiva se acordó la absolución de Fulgencio de los delitos de agresión sexual, amenazas y lesiones en el ámbito de la violencia de género objeto de acusación, declarando las costas procesales causadas de oficio.

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Gracia , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dña. Celia Fernández Redondo, con base en dos motivos: 1) al amparo del artículo 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación de los artículos 183.1 , 171.4 y 153.1 del Código Penal ; y 2) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del artículo 24.1 de la Constitución Española .

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal interesó la inadmisión del mismo y, de no estimarse así, subsidiariamente, impugna dichos motivos e interesa su desestimación.

En el presente procedimiento actúa como parte recurrida Fulgencio , representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Pilar Pérez González, oponiéndose al recurso presentado.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

El primer motivo se formula al amparo del artículo 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación de los artículos 183.1 , 171.4 y 153.1 del Código Penal .

1. Considera la recurrente que la sentencia incurre en error al no estimar que los delitos por los que se ha formulado acusación hayan quedado acreditados, existiendo prueba de cargo bastante, pues, en cuanto al delito de abuso sexual del art. 183.1 CP , además de la declaración de la víctima, constan en las actuaciones dos informes periciales que justificarían las contradicciones y las imprecisiones advertidas en la declaración de la misma. Respecto del delito de amenazas del art. 171.4 CP porque la versión de la víctima se vería corroborada por los mensajes de voz reproducidos en el plenario. Y en relación al delito de lesiones del art. 153.1 CP por la testifical apuntada y el informe médico forense que obra en autos.

2. Es preciso recordar, como ha hecho esta Sala en diversas resoluciones, el criterio restrictivo implantado por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación y de casación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002 , 197/2002 , 118/2003 , 189/2003 , 50/2004 , 192/2004 , 200/2004 , 178/2005 , 181/2005 , 199/2005 , 202/2005 , 203/2005 , 229/2005 , 90/2006 , 309/2006 , 360/2006 , 15/2007 , 64/2008 , 115/2008 , 177/2008 , 3/2009 , 21/2009 y 118/2009 , entre otras). En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuada por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada.

   El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión. Es por ello que la pretensión de revisión que la recurrente, acusación particular, plantea sobre la base de una revaloración de la prueba, carece de posibilidad de ser estimada por no realizar esta Sala la percepción de la prueba y no disponer de la presencia del acusado para poder expresar su defensa.

   Hemos dicho en SSTS 500/2012 , 1160/2011 y 798/2011 que el derecho de defensa del acusado absuelto impide realizar con ocasión del recurso un nuevo juicio de culpabilidad si aquél no es oído con inmediación por el Tribunal que conoce del recurso, como ocurre con el recurso de casación. Cuando el órgano ad quem "ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa" (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27).

   La regla que define el alcance del contenido del derecho de defensa se expresa por el TEDH en la Sentencia citada caso Constantinescu c. Rumanía, §§ 58 y 59 de 27 de junio de 2000 , de manera inequívoca: "tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él".

   Ciertamente se deroga tal exigencia cuando a partir de los hechos declarados probados en la primera instancia, el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica.

   Lo que nos obliga a examinar el sentido de esta calificación de la discrepancia como estrictamente jurídica, cuando es determinante de la revocación de la absolución y la sustitución por una condena. A tal efecto recuerda el Tribunal Constitucional que el TEDH no considera que concurre una mera discrepancia jurídica si para revocar la absolución e imponer la condena "no se ha limitado a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del juez a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado, cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas" ( STEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 36).

3. El Tribunal de instancia considera acreditado que el acusado, Fulgencio , mantuvo una relación sentimental libremente consentida, durante 24 días, con Gracia , cuando contaba con 15 años de edad; así como que ésta padece un retraso mental ligero. También se declara probado que el acusado cuenta con una inteligencia de rango bajo, en el límite de la normalidad, impresionando por su inmadurez y carácter infantil.

   Por lo demás, no estima probado que en el curso de esa relación y en fecha no determinada, pero en todo caso en el mes de septiembre de 2015, el acusado realizara en su domicilio actos de tocamiento de contenido sexual sobre el cuerpo de Gracia , colocándose encima de ella, besándole, mordiéndole el cuello y en el pecho, causándole una cicatriz longitudinal en la areola mamaria derecha.

   Se declara probado que en fecha 10 de septiembre de 2015, Gracia recibió en su teléfono móvil un mensaje de voz con las siguientes expresiones: "fea, que eres fea, ya verás cuando te vea el viernes, que hostia te voy a pegar, vas a flipar, yo que tú me iría, te vas a comer todo, hija de la gran puta. Fea, asquerosa. El viernes te vas a poner a mi lado, te pego una hostia y ya está, hija de la gran puta"; sin que conste el remitente, ni origen de dichas grabaciones, no habiéndose acreditado debidamente su autoría ni su relación con el acusado.

   Finalmente, tampoco se tiene por acreditado que, sobre las 20:00 horas del día 30 de octubre de 2015, el acusado propinara un fuerte mordisco en la oreja a Gracia , causándole un eritema leve y dolor a la palpación en el borde superior del pabellón auricular izquierdo.

   El art. 849.2º de la LECrim . permite denunciar el error en la apreciación de la prueba que se derive de documentos, y es criterio de esta Sala (STS de 17-10-2000 ) que deben ser verdaderos documentos, y no pruebas personales aunque documentadas en la causa, las que acrediten la equivocación del juzgador, sin que existan otros elementos probatorios de signo contrario.

   En este caso, la recurrente cita un conjunto heterogéneo de documentos, incluyendo pruebas personales y periciales, con la finalidad de acreditar que los mismos corroboran la versión de la víctima frente a las alegaciones exculpatorias del acusado, sin que el motivo pueda prosperar por las siguientes razones.

   En primer lugar, los documentos carecen de literosuficiencia, sin que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezcan elementos fácticos en contradicción con aquello que los documentos, por su propia condición y contenido y por sí solos, sean capaces de acreditar. Y ello porque para dotar a su contenido de valor a los efectos que nos ocupan es necesario efectuar una valoración de los mismos con abstracción de otras pruebas que obran en la causa. Los documentos carecen, así, de poder demostrativo directo, incluidos los informes que se citan al efecto.

   Hay que advertir que los informes periciales no resultan vinculantes para el órgano de enjuiciamiento. Los informes periciales, como decimos, no son literosuficientes para evidenciar el error en la valoración de la prueba que se denuncia. El primer requisito que exige el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es que el error surja de forma incontestable del particular de un documento. Este carácter no puede atribuirse, como se ha dicho, a las pruebas personales. En cuanto a la prueba pericial, esta Sala ha señalado en numerosas ocasiones que, en realidad, se trata de una prueba personal, aunque excepcionalmente le haya reconocido virtualidad para permitir la alteración del relato fáctico cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

   Además, del motivo de casación se deduce que el error en la prueba no se predica del contenido de los documentos en sí, sino que la parte entiende que el Tribunal de instancia no ha valorado correctamente los mismos. Es decir, no se citan de manera expresa y concreta los contenidos de los documentos de los que se deduzca la existencia del error de manera indefectible, sino que el recurso argumenta sobre la concurrencia de los elementos de los tipos penales imputados a través de una nueva valoración de la prueba practicada, estando vedada tal actividad a través de este motivo de casación.

   Dada la exposición del recurso, no se trata de una cuestión de error en la prueba derivado de un documento que sea considerado como tal a efectos casacionales, sino que se lleva a cabo una nueva ponderación de la práctica totalidad de la prueba obrante en autos, ponderación que ya efectuó el Tribunal de instancia en ejercicio de la facultad que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , para obtener la convicción de que no resultó acreditado ningún hecho de naturaleza delictiva. Que esa convicción sea distinta a la sostenida por la recurrente no determina la existencia del error de hecho alegado.

   El Tribunal considera que no cabe apreciar una situación de prevalimiento en la relación mantenida por las partes a la luz de las testificales y de las mismas declaraciones de ambos, víctima y acusado, así como del resultado de los informes periciales, tanto en atención a los informes médico forenses que evaluaron la capacidad intelectual de ambos, como de los informes psicosociales elaborados igualmente respecto de los dos.

   Concretamente, dadas las versiones contradictorias de las partes en cuanto a la existencia de los tocamientos de contenido sexual denunciados por la víctima, se destaca cómo ésta ofreció un relato poco descriptivo en cuanto a los hechos y su propia actitud, dubitativa en algunos extremos, estimando que dicha declaración carece de plenitud probatoria a los efectos pretendidos, dada su falta de uniformidad y las contradicciones en que incurre, puestas de manifiesto por los propios forenses en el plenario, ratificándose sus autores en cuanto a las conclusiones alcanzadas respecto de lo desestructurado, impreciso y confuso del relato y de sus contradicciones, sin evidenciar resonancia emocional en el mismo. Y si bien los peritos apuntaron a la posibilidad de que el cambio de versión de la víctima pudiere obedecer al intento de la misma de proteger al acusado, considera la Audiencia que no puede dejar de obviarse al efecto cómo el mismo informe pericial apuntaba igualmente a la posibilidad de que ésta intentara ocultar un posible coito con la misma finalidad, que quedó finalmente descartado por medio de informe médico-forense, sobreseyéndose las actuaciones en relación al supuesto delito del art. 183.3 del Código Penal que igualmente le venía siendo imputado.

   Por otra parte, se indica cómo su testimonio no cuenta con elementos objetivos claros que lo avalen, incluido lo atinente a las lesiones físicas denunciadas, toda vez que, si bien se apreció una cicatriz longitudinal en la areola mamaria derecha, con independencia de que ello no determina su autoría, el propio informe señala que no puede asegurar que se debiera a una mordedura.

   Lo mismo se concluye en cuanto a los restantes hechos pues, ante las versiones contradictorias de las partes, considera el Tribunal que ni existiría prueba alguna del concreto origen y autoría de las grabaciones aportadas o prueba pericial que despejase las dudas suscitadas al efecto, ni la declaración de la víctima reuniría los necesarios parámetros que la jurisprudencia viene exigiendo a los efectos de constituir prueba hábil en orden a enervar la presunción de inocencia, dadas las contradicciones e imprecisiones, además de la ausencia de corroboración a través de otros medios de prueba, tanto personales como documentales. Ciertamente existe un informe forense que objetiva un eritema leve, pero se estima por la Sala que, dado el carácter leve de la misma y su origen no unívoco, no determina la realidad de los hechos, ni su autoría, además de que tampoco se apreciaron improntas o signos claros de mordedura, lo que contrastaría con el fuerte mordisco en la oreja que dijo la testigo haber presenciado en su prima la tarde anterior.

   En síntesis, no se designa documento demostrativo de error del Tribunal que no resulte contradicho por otros elementos probatorios.

4. Tampoco se aprecia la denunciada infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación de los artículos 183.1 , 171.4 y 153.1 del Código Penal .

   Debemos recordar que la vía casacional del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , como se dice en la Sentencia de esta Sala 589/2010, de 24 de junio , obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos sólo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados, que han de ser los fijados al efecto por el tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, art. 852 LECrim . En efecto, como se dice en la Sentencia 121/2008, de 26 de febrero , el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim . ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

   En definitiva, no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim . han de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida ( STS 780/2016, de 19 de octubre ).

   La argumentación del motivo de casación no respeta íntegramente el relato de hechos probados. Partiendo de la inmutabilidad de los hechos declarados probados, sin que sea posible impugnar los mismos por esta vía casacional, procede declarar procedente la calificación de la Sentencia de instancia, ya que el recurso argumenta sobre la concurrencia de los elementos del tipo a través de la introducción de nuevos hechos que no constan en la resolución recurrida, lo que no es factible a través de este motivo de casación.

   No cabe, pues, que esta Sala de casación entre ahora a examinar la verificación probatoria de los hechos que sostiene la parte recurrente, dado que concurren varias pruebas personales relevantes que han sido practicadas bajo los principios de inmediación, contradicción y oralidad.

   A ello debe añadirse que, como antes hemos expuesto, la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha establecido la imposibilidad de modificar los hechos probados en esta instancia de manera que resulte desfavorable para el acusado, sobre la base de una nueva valoración de pruebas personales que en el caso de autos, dado lo expuesto, sería necesaria para la revocación del fallo recurrido.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme a los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El segundo motivo se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del artículo 24.1 de la Constitución Española .

1. Afirma la recurrente que se ha visto privada de la tutela judicial efectiva de sus intereses por existir pruebas de cargo razonablemente suficientes para fundamentar la condena del acusado como autor de los tres delitos que le venían siendo imputados y por entender que ha quedado desvirtuado el principio de presunción de inocencia.

2. Esta Sala ha acogido la distinción entre los efectos del derecho a la tutela judicial efectiva y el de presunción de inocencia, en el sentido de que el derecho a la tutela judicial efectiva se extiende solamente a la suficiencia y corrección de los argumentos utilizados para afirmar o negar la existencia de los motivos en que se funda la absolución o la condena, pero no a la existencia o inexistencia de tales motivos. Por ello la vulneración del derecho a la presunción de inocencia por falta de motivo para condenar supone la absolución del acusado mientras que cuando se vulnera la tutela judicial efectiva lo que corresponde es dictar una nueva resolución ajustada a cánones racionales y no arbitrarios. Pero también ha advertido esta Sala que no se puede reconvertir el recurso a la tutela judicial efectiva en un motivo casacional de presunción de inocencia invertida, que coloque a este derecho fundamental al servicio de las acusaciones, públicas o privadas, en perjuicio de los ciudadanos acusados para quienes se ha establecido constitucionalmente como cimiento básico de todo nuestro sistema penal de justicia ( STS 14-7-16 ).

   El "principio in dubio pro reo" deriva en un derecho fundamental consistente en que si el Tribunal ha dudado en la apreciación de los hechos no está autorizado a condenar. Esta dimensión normativa se manifiesta en la existencia de una norma que impone a los jueces la obligación de absolver cuando no se hayan podido convencer de la culpabilidad del acusado o de condenar por la hipótesis más favorable al mismo. En los casos en que el Tribunal de instancia haya aplicado dicho principio, se deberá verificar si la duda que tuvo el Tribunal, por ser razonable, está convenientemente razonada ( SSTS 1317/2009 ; 114/2010 , 855/2012 ó 591/2011 ) como exigencia derivada del derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en relación al derecho a una resolución motivada.

3. El motivo discrepa de la valoración que la sentencia recurrida efectúa de la prueba practicada bajo los argumentos expuestos en los motivos analizados anteriormente y que ya han recibido sobrada respuesta.

   La sentencia no se distancia del canon constitucional impuesto por una valoración racional de la prueba. Antes, al contrario, realiza una correcta ponderación de todos los elementos de cargo que fueron ofrecidos por la acusación para respaldar sus imputaciones y se ha ofrecido una fundada respuesta a la pretensión condenatoria formulada por la acusación, aunque contraria a sus intereses.

   De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente: