SAP Cantabria 278/2018, 16 de Mayo de 2018
| Ponente | JAVIER DE LA HOZ DE LA ESCALERA |
| ECLI | ES:APS:2018:358 |
| Número de Recurso | 861/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 278/2018 |
| Fecha de Resolución | 16 de Mayo de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Cantabria, Sección 2ª |
S E N T E N C I A Nº 000278/2018
Ilmo. Sr. Presidente.
Don Miguel Carlos Fernandez Diez.
Ilmos. Srs. Magistrados
Don Javier de la Hoz de la Escalera.
Don Bruno Arias Berrioategortua
En la Ciudad de Santander, a dieciséis de mayo de dos mil dieciocho.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación los presentes Autos de juicio Ordinario, núm. 478 de 2015, Rollo de Sala núm. 861 de 2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Castro Urdiales, seguidos a instancia de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 de Castro Urdiales contra CONILSA S.L., don Felix, Herrerías Arquitectos SLP y don Marino .
En esta segunda instancia ha sido parte apelante, la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 de Castro Urdiales, representada por el Procurador Sr. don Fernando Cuevas Iñigo y defendida por la Letrada Sra. doña Yolanda Merino Ortíz de Zárate; y apelada, don Felix y Herrerías Arquitectos S.L.P., representados por la Procuradora Sra. doña Paloma Gamo Macaya y defendidos por la Letrada Sra. doña Ana Laborda Cobo. Y don Marino, sin personar en esta instancia.
Es ponente de esta resolución el magistrado Ilmo. Sr. don Javier de la Hoz de la Escalera.
Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Castro Urdiales, y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 21 de septiembre de 2017 Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: "Que DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por el procurador
D. Fernando Cuevas Íñigo, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000, contra CONILSA, S.L., D. Felix y HERRERÍAS ARQUITECTOS, S.L.P., con expresa imposición de costas a la parte actora.
Que no ha lugar a hacer pronunciamiento respecto del tercero llamado al proceso D. Marino, con imposición de sus costas a la parte que solicitó su intervención en el proceso, CONILSA, S.L.".
Contra dicha Sentencia, la representación de la parte demandante, interpuso recurso de apelación, que fue admitido a trámite; sustanciado el recurso por sus trámites, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso en el día señalado.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.
Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y
La recurrente COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 ha solicitado en esta segunda instancia que, con revocación en parte de la recurrida, se dicte otra en que se estime íntegramente su demanda contra CONILSA S.L. y contra don Felix y su empresa profesional HERRERIAS ARQUITECTOS S.L.P; estos se opusieron al recurso, no haciendo alegación alguna sobre el mismo el interviniente no demandado don Marino . En su demanda la Comunidad ejercitó contra los demandados las acciones de responsabilidad por daños en la construcción al amparo de la regulación de la Ley de Ordenación de la Edificación (LOE), pero además tambien la acción de responsabilidad por incumplimiento contractual contra la demandada CONILSA S.L. como promotora-vendedora.
En el primer motivo del recurso de apelación se denuncia la falta de motivación de la decisión adoptada en la instancia en cuanto a la falta de legitimación de CONILSA S.L. como constructora. Lo cierto es que la lectura de la sentencia de instancia permite conocer la razón por la que la juzgadora estimó tal defecto de legitimación, como se desprende del fundamento de derecho Cuarto, por lo que no concurre tal defecto de motivación, sin perjuicio de que la parte no comparta la expuesta. Pero además y en cuanto al fondo la cuestión carece en rigor de relevancia, pues al margen de la responsabilidad por incumplimiento de contrato que incumbe a la promotora como luego se expondrá, por el solo hecho de serlo responde frente a los adquirentes de los daños derivados de defectos constructivos solidariamente con el constructor, " en todo caso ", como reza el art. 17, 3 LOE, de manera que sea únicamente promotora o haya asumido tambien la realización directa o mediante contratistas de la construcción, constituyendo la figura del promotor-constructor, responde de los defectos de construcción en la misma medida que el mero constructor conforme a esa legislación especial, como responde directamente en el plano contractual. No obstante, asiste la razón a la parte sobre que CONILSA S.L. debe ser tenida por constructor como expuso en su demanda; aun cuando ciertamente resulta de lo actuado que la mayor parte de la edificación la ejecutó materialmente como constructora CENAVI S.A., que cayó en concurso en Octubre de 2008, la propia CONILSA S.L. asumió en el acta de entrega y recepción de la obra la condición de constructora, acta que fue entregada a los adquirente en el libro del edificio y en el que se reitera esa condición, por lo que sin perjuicio de la concreta parte de la construcción en que interviniese -en el acto del juicio el representante legal reconoció haber actuado como constructora en la urbanización, y el fin de obra es de 23 de Marzo de 2009-, o como lo hiciera - con sus medios propios o mediante subcontratas-, debe ser considerado a todos los efectos ( art. 11,1 LOE ) tambien como constructora, lo que como se ha dicho no supone sin embargo ampliación alguna de responsabilidad.
1.- Entrando en el análisis de las pretensiones deducidas al amparo de la LOE, debe recordarse que la responsabilidad conforme a esta norma de los intervinientes en el proceso constructivo por los daños habidos en el edificio nace de la manifestación de los defectos constructivos que los causan dentro de los plazos legalmente previstos en el art. 17 LOE, que son, indiscutiblemente, plazos de garantía, de suerte que transcurridos dichos plazos sin la aparición de daños no nace ya esta responsabilidad legal; los plazos de garantía son distintos según la causa y entidad de los defectos, de 10, 3 o 1 año según, resumidamente, sean estructurales, afecten a la habitabilidad o sean meramente de acabado; y lo decisivo a estos efectos no es que los daños hayan sido reclamados en esos plazos, sino su aparición en ellos como manifestación del defecto constructivo, incumbiendo obviamente a la parte que reclama la prueba de esa manifestación dentro del plazo de garantía ( art. 217 LEC ). El computo del dicho plazo se inicia con la recepción de la obra por el promotor, acto distinto de su simple terminación y expresamente regulado en la ley ( art. 6 LOE ), que debe realizarse lógicamente tras la expedición del certificado de fin de obra por la dirección técnica. La LOE no regula el caso, perfectamente posible en la práctica y en absoluto irregular, de que el mismo promotor sea el constructor, supuesto en que no puede hablarse propiamente de una entrega, pero indudablemente debe fijarse igualmente el momento de inicio del plazo de la garantía en el momento en que ese promotor-constructor tenga por efectivamente finalizado el proceso constructivo y asuma la posesión de lo edificado como tal obra terminada. Además, debe resaltarse que si bien la responsabilidad de todos los intervinientes, a excepción de la del promotor, es prioritariamente individual y personal ( art. 17 LOE ), es solidaria con aquel y entre sí cuando no es posible individualizar la causa de los daños materiales o quedase debidamente probada la concurrencia de culpas sin que pueda precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño producido.
3.2.- Respecto de esta responsabilidad "ex LOE" de que ahora se trata, la primera cuestión debatida ha sido el momento inicial del plazo de garantía, pues la comunidad recurrente sostiene que debe ser el momento de las primeras trasmisiones a los adquirentes. La solución legal, sin embargo, no es esta, pues ya se ha dicho que es el momento en que el promotor recibe el inmueble del constructor conforme a las previsiones de la LOE, que dispone que la recepción de la obra una vez finalizada debe hacerse constar en un acta firmada al menos por el
promotor y el constructor, con un determinado contenido y expresión en su caso de las reservas procedentes; y que debe realizarse como máximo en los treinta días siguientes al en que el constructor notifique al promotor el fin de obra acreditado por la correspondiente certificación ( art. 6 LOE ), entendiéndose recibida la obra pese a no realizarse tal acta por el transcurso de un mes desde la notificación. Por consiguiente, no se trata de la recepción de la obra por los adquirentes finales, sino de la entrega al promotor, pues nótese que el momento es decisivo en tanto que determina el inicio del plazo de garantía y por tanto tambien de responsabilidad de todos los agentes de la construcción. Puede ocurrir que no haya constancia de la entrega de la obra por no haberse suscrito el correspondiente acta, ni conocerse el momento de notificación del fin de obra que posibilitaría fijar un momento de aceptación tácita, casos en los que se impone la determinación del momento de la entrega por otras vías, y a eso se refiere la sentencia de esta misma audiencia de 27 de enero de 2017 que se cita en el recurso, pero solo en caso de no constancia de la fecha de entrega del edificio.
3.3.- En el presente supuesto, consta emitido el certificado de fin de obra con fecha 23 de Marzo de 2009, suscrito por la dirección técnica; y consta aportada desde la demanda y por la propia demandante el acta de manifestaciones de la misma fecha en que la promotora-constructora declara conocer y aceptar que...
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SJMer nº 2 110/2018, 22 de Octubre de 2018, de Pontevedra
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