SAP Valencia 411/2018, 14 de Mayo de 2018
| Ponente | ROSA MARIA ANDRES CUENCA |
| ECLI | ES:APV:2018:2010 |
| Número de Recurso | 32/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 411/2018 |
| Fecha de Resolución | 14 de Mayo de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Valencia, Sección 9ª |
ROLLO NÚM. 000032/2018
M
SENTENCIA NÚM.:411/2018
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DOÑA ROSA MARIA ANDRES CUENCA
DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA
DON SALVADOR U. MARTÍNEZ CARRIÓN
En Valencia a catorce de mayo de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON/ DOÑA ROSA MARIA ANDRES CUENCA, el presente rollo de apelación número 000032/2018, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000798/2015, promovidos ante el JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 3 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a Baldomero, Miriam y David, representado por el Procurador de los Tribunales don/ña Mª GABRIELA COLLADO RODRIGUEZ, y de otra, como apelados a COTEXVA UNION TEXTIL EUROPEA, S.A. representado por el Procurador de los Tribunales don/ña SILVIA INIESTA MEDINA, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Baldomero, Miriam y David .
La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 3 DE VALENCIA en fecha 23 de noviembre de 2017, contiene el siguiente FALLO: "Desestimar la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. collado Rodríguez, en la representación de D. Baldomero, Dª. Miriam y
D. David contra Cotexva Unión Textil Europea S.A., y en consecuencia, absuelvo libremente a la demandada de las pretensiones ejercitadas contra la misma. todo ello sin expresa imposición de costas"
Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Baldomero, Miriam y David, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.
Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.
El Juzgado Mercantil 3 de Valencia dictó sentencia, con fecha 23 de noviembre de 2017 que desestimaba la demanda interpuesta por la representación de D. Baldomero, Dª Miriam Y D. David, sobre impugnación de acuerdos sociales acordados en junta de la sociedad demandada COTEXVA, UNIÓN
TEXTIL EUROPEA SA de 23 de junio de 2015, por haber sobrevenido motivos que comportaban innecesario análisis de uno de los acuerdos impugnados y existir dudas relevantes respecto del segundo, por concurrir tesis contrapuestas sobre la cuestión, lo que determinaba la improcedencia de imponer las costas de primera instancia, pese a la desestimación de la demanda.
Recurrió en apelación la representación de la parte actora, que alegó, en síntesis, los siguientes motivos de recurso:
-
Aplicación indebida del artículo 204, de la LSC e infracción de los artículos 411, 413 y 22 LEC . La demandante solicitaba la nulidad de acuerdo de nombramiento de D. Jorge como administrador de la sociedad, por tener intereses en concurrencia con la misma, considerando que infringía el artículo 224,2 LSC, lo que rechaza la sentencia argumentando que nos encontramos ante el supuesto del artículo 204,2 LSC . Si bien la actora admite que, efectivamente, el cese de tal administrador se ha producido, el juzgado confunde el momento en que ello se produjo, y no fue comunicado como afirma, en la vista de las medidas cautelares, sino que fue cesado en Mayo de 2016, tras la primera convocatoria de audiencia previa. Este hecho es sobrevenido, no determina la aplicación del artículo 22 LEC, y ni siquiera la parte contraria así lo interesó, refiriéndose al principio de la perpetuatio iurisdictionis, así como a la tutela judicial efectiva, afirmando, además, que el juzgado debió analizar la cuestión, en cuanto comporta relevantes diferencias la declaración de nulidad del simple cese y sustitución, especialmente en cuanto a los actos llevados a cabo por el nombrado administrador, máxime porque la designación se produjo cuando el Sr. Jorge, aunque no por sí, sino por su hijo, tenía participación en sociedad en competencia con la demandada. No hay por ello satisfacción extraprocesal y se mantiene el interés legítimo en que se resuelva sobre la cuestión.
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Infracción del 224,2 LSC y de la doctrina jurisprudencial que lo interpreta. El propio Juzgado consideró, en su auto de 14 de enero de 2016, la existencia de fumus boni iuris, en sede de medidas cautelares, reconociendo la existencia de dos corrientes contradictorias sobre la cuestión, por lo que el cambio de criterio, sin mayor explicación, no es aceptable. Sobre la supresión del artículo 28 de los estatutos, que suprimía el derecho de adquisición preferente, y que venía justificado por el órgano de administración para facilitar la incorporación de nuevos accionistas, ni se ajusta -informe preceptivo- a las formalidades legales exigibles (el documento 10 de la demanda no tiene tal carácter), ni ha quedado debidamente fundamentada su eliminación, por lo que concluyó solicitando la estimación del recurso y la estimación íntegra de la demanda.
La parte contraria se opuso al recurso, solicitando su desestimación y quedando planteada la cuestión, en esta alzada, en los términos expuestos.
Se acepta la fundamentación jurídica de la resolución recurrida.
Sobre el nombramiento como administrador de D. Jorge, la concurrencia de situación de conflicto de intereses y su cese posterior.- Para resolver tal cuestión, cabe traer a colación la STS, Civil sección 1 del 11 de noviembre de 2014 ( ROJ: STS 5407/2014 - ECLI:ES:TS:2014:5407 )
No parece que ofrezca dudas la "questio iuris" planteada en el recurso, y a lo largo del proceso: "si la Junta general sólo puede cesar a un Consejero nombrado por un accionista por el sistema de representación proporcional ( art. 137 LSA - 243 LSC) cuando tiene intereses opuestos a la sociedad ( art. 132.2 LSA -224.2 LSC), o que lo fuera de una sociedad competidora ( art. 127 ter 3 y 4 LSA - 230.2 LSC) ", y, de ser así, si en el presente caso, el conflicto de intereses es estable y permanente para justificar el cese del Consejero nombrado por la minoría.
Cuestión previa es determinar si la facultad reconocida en las leyes societarias ( arts. 131 LSA y 68 LSRL -223 LSC) de separar del cargo de administrador "en cualquier momento" por la Junta General, aun cuando la separación no conste en el orden del día, requiere, para los nombrados por la minoría, una justa causa o la revocación "ad nutum" es predicable también respecto de éstos, sin necesidad de que concurra justa causa como ha declarado la STS de 2 de julio de 2008, que fijó como límites para el cese del consejero nombrado por la minoría los de la buena fe y la interdicción del abuso de derecho previstos en el art. 7 CC .
No hay duda de que la sentencia recurrida ha seguido la STS de 5 de diciembre de 2008 según la que, para cesar a los administradores nombrados por la minoría, es necesaria la concurrencia de justa causa, tras valorar las circunstancias concretas que concurran en el caso que se analiza, para evitar dejar sin contenido el derecho de las minorías.
En el presente supuesto, la invocación de los arts. 224.2 y 230.3 LSC hace referencia a que los administradores o el accionista que los nombró por el sistema de representación proporcional, ACS, tengan intereses opuestos a los de la sociedad porque el accionista o mejor, su grupo, tiene una sociedad competidora. Por consiguiente, la Junta General valoró para su cese, que existía un conflicto de intereses por una situación de competencia
que la sentencia recurrida calificó de conflicto estructural y de competencia, directo y permanente entre ambos grupos empresariales, IBERDROLA y ACS .
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El patrón de conducta que exige el ordenamiento societario, se corresponde al modelo de "un ordenado empresario" (art. 225.1 LSC) que supone entre otros deberes, el de lealtad y el de fidelidad (art. 226 LSC) como estándar del "representante leal" . Los administradores deben desempeñar su cargo como un representante leal en defensa del "interés social", por lo que están obligados a anteponer en todo momento los intereses de los accionistas a los suyos propios. Este deber de lealtad, pese a ser un estándar general, la ley ha cuidado de tipificar alguna de sus manifestaciones más importantes, entre ellas, y, en lo que aquí interesa, la "prohibición de aprovechar oportunidades de negocio" ( art. 228 LSC - art. 127 ter 2 LSA ) y las "situaciones de conflicto de intereses" ( art. 229 LSC - 127 ter, 3 y 4, y 132.2 LSA ).
Este último precepto, como cuestión relevante para el caso enjuiciado, prevé el remedio de la abstención de intervenir en los acuerdos o decisiones relativos a la operación a que el conflicto se refiere, como forma de protección del interés social y, como señala la doctrina, como técnica menos invasiva y, por tanto, más proporcionada y adecuada a la naturaleza del problema, pero siempre que la situación de competencia fuera meramente ocasional .
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La norma que contiene el art. 224.2 LSC ( art. 132.2 LSA ) es de carácter general, referida a cualquier Consejero, sea consejero delegado, o desarrolle tareas de mero control, cualquiera que sea su colaboración en las tareas de administración. También es distinto su alcance, según se trate de sociedades cerradas o cotizadas, como acontece en el presente supuesto, dejando, en todo caso, a la Junta General, "a posteriori" decidir, si a la vista de las circunstancias concretas, aprecia o no conflicto de intereses, y si la situación concurrencial es perjudicial para los intereses de la sociedad. Supone un procedimiento distinto del establecido en otros ordenamientos estatutarios en los que es necesaria la autorización previa por parte de la junta para soslayar la prohibición o incompatibilidad de un determinado futuro consejero en un eventual conflicto de intereses.
Ante todo hay que estar a lo que establezcan los estatutos sociales, que pueden establecer un régimen más estricto que...
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