SAP A Coruña 145/2018, 4 de Mayo de 2018
| Ponente | SALVADOR PEDRO SANZ CREGO |
| ECLI | ES:APC:2018:955 |
| Número de Recurso | 190/2018 |
| Procedimiento | Penal. Apelación procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 145/2018 |
| Fecha de Resolución | 4 de Mayo de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - A Coruña, Sección 2ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00145/2018
C/. DE LAS CIGARRERAS Nº 1 - EDIFICIO ANTIGUA FABRICA DE TABACOS. 1ª PLANTA
Teléfono: 981 18 20 74/75/36
Equipo/usuario: SB
Modelo: 213100
N.I.G.: 15036 43 2 2017 0001403
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000190 /2018 -S
Delito/falta: ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS
Recurrente: Miguel, Amadeo, Emilio
Procurador/a: D/Dª MARIA DEL CARMEN VIDAL CASTIÑEIRA, MARIA DEL CARMEN VIDAL CASTIÑEIRA, ADRIAN MANIVESA PANTIN
Abogado/a: D/Dª JOSE MANUEL FERREIRO NOVO, JOSE MANUEL FERREIRO NOVO, VICTOR MANUEL
BOUZAS GALBAN
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
ILTMO. SR. PRESIDENTE
DOÑA MARIA DEL CARMEN TABOADA CASEIRO
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS
DON SALVADOR P. SANZ CREGO
DOÑA MARIA DOLORES FERNANDEZ GALIÑO
En A Coruña, a cuatro de mayo de dos mil diecisiete.
LA SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA, integrada por los Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado
En nombre de S.M. el Rey
La siguiente
SENTENCIA
En el recurso de apelación penal Nº 190/2018, interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de los de FERROL, en el Juicio Oral Núm.: 229/2017, seguidas de oficio por un delito robo con fuerza en las cosas, figurando como apelante el acusado Miguel, Amadeo, Emilio, y como apelado el MINISTERIO FISCAL; siendo Ponente del presente recurso el Ilmo. Sr. SALVADOR P. SANZ CREGO .
Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal Nº 1 de los de FERROL con fecha 28/12/2017, dictó Sentencia, modificada por Auto aclaratorio, y cuya Parte Dispositiva dice como siguiente " FALLO: Debo CONDENAR Y CONDENO A Emilio, Amadeo e Miguel como coautores de un delito de robo con violencia o intimidación en casa habitada con uso de instrumento peligroso en grado de tentativa de los
artículos 16, 62, 237 y 242.1, 2 y 3 CP, y un delito de tenencia ilícita de armas del articulo 563 CP (en relación con el art. 5.1.c) del Reglamento de Armas, aprobado por Real Decreto 137/1993, de 29 de enero), concurriendo respecto de todos ellos, en el delito de robo con violencia o intimidación, la circunstancia agravante de disfraz del articulo 22.2 CP, y respecto de Miguel la circunstancia agravante de reincidencia del articulo 22.8 CP, y respecto de Amadeo la circunstancia atenuante análoga de drogadicción del. art 21.7 en relación con el art
21.2 del Código Penal, a la pena para cada uno de ellos, por el delito de robo con violencia e intimidación, de 3 años y 6 meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la prohibición de aproximación a menos de 300 metros de
Angelica y Isabel, su domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar en que se encuentren, y de comunicación con ellas por cualquier media, por tiempo de 6 años; y por el delito de tenencia ilícita de armas, la pena de 1 año de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 4 años, que conlleva pérdida definitiva de la licencia, así como el abono de 1/3 parte de las costas causadas.".
Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de Miguel, Amadeo, y Emilio que fue admitido en ambos efectos, por proveído de fecha 01/03/2018, dictado por el instructor, acordando darle traslado prevenido en el artículo 790.6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a las restantes partes.
Por Diligencia de Ordenación de fecha 10/04/2018, se acordó elevar todo lo actuado a la Oficina de Reparto de Audiencia Provincial; siendo turnado el mismo a esta Sección para resolver el recurso; recibidas que fueron las actuaciones, se acordó pasar las mismas al Ilmo. Magistrado Ponente.
En la sustanciación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones y formalidades legales.
HECHOS PROBADOS
Se acepta el relato fáctico de la sentencia recurrida, que aquí se da por reproducida, en aras de la brevedad.
La sentencia de instancia ha venido a condenar a los acusados Emilio, Miguel y Amadeo, como coautores de un delito de robo con violencia o intimidación en casa habitada con uso de instrumento peligroso en grado de tentativa, y de un delito de tenencia ilícita de armas, concurriendo respecto de todos ellos, en el delito de robo con violencia o intimidación, la circunstancia agravante de disfraz del artículo 22.2 del Código Penal, respecto de Miguel la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal y respecto de Amadeo la circunstancia atenuante analógica de drogadicción del artículo 21.7 en relación con el artículo 21.2 del Código Penal, a la pena, para cada uno de ellos, por el delito de robo con violencia e intimidación, de 3 años y 6 meses de prisión, y por el delito de tenencia ilícita de armas, la pena de 1 año de prisión, accesorias y costas. Y frente a la citada sentencia recurren en apelación tanto la representación procesal de los acusados Miguel y Amadeo como la representación procesal del acusado Emilio, recursos que, ya se anticipa, no serán estimados en esta alzada.
Recurso interpuesto por la representación procesal de Miguel y Amadeo .
Se opone esta parte recurrente a la sentencia de instancia alegando en primer lugar vulneración de precepto constitucional, por haberse conculcado el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones en relación
con el auto de 20 de abril de 2017, que infringe el principio de especialidad, lo que debería determinar su nulidad, y con ello la de todas las intervenciones telefónicas y el resto de actuaciones que traen causa de dicha intervención inicial. Se invoca asimismo en el escrito de recurso la nulidad de las intervenciones telefónicas producidas desde la llamada del 29 de abril a las 21:39 horas por vulneración de lo establecido en el artículo 588 bis i), en relación con el artículo 579 bis, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por el lapso de tiempo transcurrido entre el hallazgo casual del nuevo delito y la remisión del oficio al Juzgado originalmente competente por el que se informa del referido descubrimiento.
En tercer lugar se alega vulneración de precepto constitucional, por haber entrado a analizar la concurrencia de la atenuante de drogadicción, solicitada en el escrito de conclusiones provisionales y suprimida posteriormente al elevar las conclusiones a definitivas, en relación con Miguel, y que, al haber sido desestimada la concurrencia de dicha circunstancia, le ha causado indefensión y un claro perjuicio en un posible e hipotético trámite futuro de solicitud de suspensión de la ejecución de la pena impuesta.
Alega asimismo esta parte recurrente vulneración de la presunción de inocencia por aplicación indebida de la circunstancia agravante del artículo 22.2º del Código Penal (ejecutar el hecho mediante disfraz) al no constituir presupuesto que legitime su aplicación el enmascaramiento de una parte solo de la cara y no ser comunicable a los partícipes el uso de un pasamontañas por parte de Miguel, solicitando en consecuencia que no se aplique la agravante de disfraz a Amadeo .
En el siguiente motivo de impugnación cuestiona el recurrente la determinación de la pena con relación a Amadeo, estimando que no se ha tenido en cuenta respecto a este acusado la concurrencia de la atenuante analógica de drogadicción
Por último, postula que, considerando la tentativa como inacabada, la pena debe ser rebajada en dos grados y no solo en uno.
No pueden tener las alegaciones del recurrente la trascendencia pretendida. En su escrito de defensa obrante a los folios 400 y 401 de la causa la parte ahora recurrente efectuó ninguna consideración sobre la posible nulidad del auto de fecha 20 de abril de 2017, dictado por el Juzgado de Instrucción Número 1 de Ferrol, que acordó la intervención telefónica por la presunta comisión de un delito contra la salud pública, ahora cuestionado. Tampoco consta impugnación, por vicio de nulidad, realizada durante la fase de instrucción. Es de aplicación al presente supuesto la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo establecida, entre otras, en la STS 86/2016, de 25/10/16 cuando establece que " 1.- Esta Sala tiene declarado, SSTS. 246/2014 de 2.4, 499/2014 de 17.6, 689/2014 de 21.10, 171/2015 de 19.5, 426/2016 de 19.5, que la solución jurisprudencial a intervenciones telefónicas derivadas de las acordadas en otro proceso ha sido en algunos aspectos, divergentes por lo que se acometió la unificación de la doctrina jurisprudencial en el Pleno de 25-6-2009-.
En él se adoptó un acuerdo que, en buena medida, toma como inspiración la doctrina sentada en la STS 503/2008, 17 de julio, y proclama que: "En los procesos incoados a raíz de la deducción de testimonios de una causa principal, la simple alegación de que el acto jurisdiccional limitativo del derecho al secreto de las comunicaciones es nulo, porque no hay constancia legítima de las resoluciones antecedentes, no debe implicar sin más la nulidad".
En consecuencia, la simple alegación por cualquier recurrente de la falta de documentos referidos a la legitimidad de las escuchas telefónicas adoptadas en un proceso penal precedente, no obliga, de forma necesaria, al acogimiento de esa impugnación.
Sigue expresando el referido acuerdo que "... en tales casos, cuando la validez de un medio probatorio dependa de la legitimidad de la obtención de fuentes de prueba en otro procedimiento, si el interesado impugna en la instancia la legitimidad de aquel medio de prueba, la parte que lo propuso deberá justificar de forma contradictoria la legitimidad...
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